最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第00451號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第00451號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人桃園縣政府間工商登記事件，對於中華民國94年5月11日臺北高等行政法院92年度訴字第5113號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人前於民國（下同）91年11月14日檢具相關文件，向相對人桃園縣政府申請於桃園縣中壢市○○里○○○街52號1樓設立久和電子遊戲場，經相對人於其所提出之桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表上附記「一、電子遊戲場業待自治條例制定再議。二、依府建登字第0910168429號函辦理。」後，直接將相關申請書件退還抗告人。抗告人不服，提起訴願，經濟部以92年1月24日經訴字第09206201430號訴願決定書將原處分撤銷，並命相對人於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適法之處分。惟相對人迄未依經濟部前開訴願決定意旨另為適法之處分，抗告人乃以相對人對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，違反作為義務怠為處分，依訴願法第2條第1項之規定，向經濟部提起課予義務訴願，經經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號作成「桃園縣政府應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分。」抗告人不服該決定，於92年11月18日向原法院起訴，求為判決：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉相對人應核發抗告人於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證。」嗣於訴訟進行中，相對人以93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分否准抗告人之申請，略以：為台端申請久和電子遊戲場營利事業登記證，經本府多次通知（92年9月19日府商登字第0920213722號函及93年9月1日府商登字第0930130961號函）仍未能檢送相關申辦文件，駁回申請等語。抗告人變更及追加訴之聲明，求為判決：「經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，及相對人93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分均撤銷。相對人應作成核發抗告人於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證之行政處分。相對人應給付抗告人4,206,000元。」等語。

二、原裁定以：（一）、關於抗告人上開訴之變更、追加，經相對人訴訟代理人當庭表示同意並對變更、追加部分提出答辯。抗告人上開訴之變更、追加，核與行政訴訟法第111條第1項之規定無違，合先敘明。（二）、關於訴之聲明「撤銷經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定」部分：查抗告人係以相對人怠為處分為由，提起前開課予義務訴願，經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，亦認抗告人訴願有理由，而依訴願法第82條第1項規定，作成「桃園縣政府應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分。」之訴願決定，即屬有利於抗告人之訴願決定，抗告人提起本件行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。再者，相對人於91年11月14日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表上附記「一、電子遊戲場業待自治條例制定再議。二、依府建登字第0910168429號函辦理。」後，直接將相關申請書件退還抗告人，並未將相關申請書件留底備查，亦為抗告人所不爭，相對人自無法憑空就抗告人申請案為具體審查而為一定內容處分，故前開訴願決定命相對人應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分，亦無不合。抗告人主張前開訴願決定非命「相對人作成特定內容處分」，既未滿足其訴願請求，即非有利於抗告人之訴願決定云云，並不足採。職是，抗告人對於經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定提起課予義務訴訟，即欠缺權利保護之必要，而無訴之利益存在，屬行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之不合法，應以裁定駁回。（三）、關於訴之聲明「相對人93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分撤銷，相對人應作成核發抗告人於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證之行政處分。」部分：相對人因前已將相關申請書件退還抗告人，並未將相關申請書件留底備查，無法據以實質審查抗告人之申請而為准許或駁回之處分，亦已依經濟部92年1月24日經訴字第09206201430號訴願決定及92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定意旨及商業登記法第21條規定，以92年9月19日府商登字第0920213722號函知抗告人檢附所有相關申請文件辦理，及以93年9月1日府商登字第0930130961號函知抗告人於一星期內檢附所有相關申請文件辦理，嗣因抗告人逾期仍未補正，相對人乃以93年9月20日府商登字第0930243063號函正式否准抗告人91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證等情，亦有相對人前開各函附卷可稽，並為抗告人所不爭，堪認屬實。準此，相對人就抗告人前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，抗告人所指相對人怠為處分之情形已不存在，抗告人若不服相對人前開否准處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟。抗告人捨此不為，未對於前開否准處分提起訴願，即未經訴願程序逕提起課予義務訴訟，屬不備起訴之要件，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。（四）、關於訴之聲明「相對人應給付抗告人4,206,000元。」部分：抗告人主張係依國家賠償法第2條，及行政訴訟法第7條、第8條合併請求損害賠償，因該損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認不合法予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回。

三、查抗告人於92年6月5日以相對人未依經濟部92年1月24日經訴字第09206201430號訴願決定，命相對人於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適法之處分為由，提起訴願，請求訴願機關命相對人於指定期間依法實質審查抗告人之營利事業登記證申請案，有訴願書附於訴願卷可稽。故經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定：「桃園縣政府應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分。」，係完全依抗告人之請求所作成，該決定已滿足抗告人之請求，抗告人之權益並未受到損害，自不符提起撤銷訴訟或課以義務訴訟之要件。抗告人雖稱該決定並未具體作成核准之行政處分或命相對人作成核准處分，該決定未滿足其請求云云，惟查抗告人於提起訴願時並未請求經濟部作成核准之行政處分或命相對人作成核准之處分，只請求訴願機關命相對人依法實質審查其營利事業登記證申請案，業如前述，難認該決定並未對抗告人完全有利。至該決定之後附記得提起行政訴訟，自僅限於受不利決定之原處分機關始得提起。抗告人主張原裁定認其起訴欠缺權利保護要件，有適用法規不當之違誤云云，尚無可採。至相對人之後作成93年9月20日府商登字第0930243063號之行政處分雖不利於抗告人，惟抗告人並未對之提起訴願，逕提起本件行政訴訟，亦不合行政訴訟法第5條第2項課以義務訴訟之要件，且上開經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，係在相對人上開93年9月20日府商登字第0930243063號處分之前，該訴願決定並未對相對人上開駁回之處分予以審查，與本院76年度判字第1848號判決所指情形不同，難資為抗告人起訴合法之論據。至相對人駁回抗告人申請案件，有無違反誠實信用原則，則屬原處分違法與否之實體問題，無從改變抗告人之起訴為不合法之情形。原裁定並無違誤，抗告意旨求予廢棄，非有理由。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異