最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第02007號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第02007號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北市商業處（原名臺北市商業管理處）

代表人

乙○○

上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國95年3月30日臺北高等行政法院93年度訴字第3819號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國92年5月27日經臺北市政府核准變更登記於臺北市○○區○○街3號1樓開設維士康商行，領有臺北市政府核發之北市建商商號（84）字第208435號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「一、土地房屋買賣出租之仲介（不動產買賣租賃之仲介）。二、房地產之物業管理（不動產之經營管理）。三、土地房地產之投資分析（外國人在臺居留登記租屋之服務。）。四、F401010國際貿易業。」，詎上訴人竟未經核准即擅自於上開地點經營登記範圍外之旅賓館業，嗣於93年2月21日遭臺北市政府警察局中山分局（以下簡稱中山警分局）長春派出所臨檢查獲，中山警分局於93年2月24日以北市警中分行字第09361058800號函通報被上訴人等權責機關處理。經被上訴人審理結果，認上訴人有違反商業登記法第8條第3項規定之情形，乃依同法第33條第1項規定，於93年2月26日以北市商三字第09330814700號函處以上訴人罰鍰新臺幣（下同）1萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以93年度訴字第3819號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：（一）本件上訴人經營套房出租業務，並非旅賓館業務，被上訴人認定上訴人經營旅賓館業，無非係以中山警分局長春派出所93年2月21日之臨檢紀錄表為唯一依據，惟該分局執行臨檢之手段於法有違，所為之紀錄亦與事實不符，該臨檢紀錄表不得作為上訴人經營旅賓館業之證明，亦不得作為被上訴人處分之依據。經查：93年2月21日中山警分局長春派出所無任何正當理由，卻侵入上訴人營業場所執行臨檢任務，與司法院釋字第535號解釋有違，且上訴人所經營之業務為套房出租，此有92年2月27日聯合檢查現場紀錄表及93年9月16日臺北市商業管理處商業稽查紀錄表可證，而臨檢紀錄表卻所載「實際營業項目：旅館業」與事實不合；又，臨檢紀錄表所載「該址設有餐廳乙間」，此餐廳應係設於緊臨維士康商行旁之「子爵西餐廳」所有。另，臨檢紀錄表所載「經現場在場人員郭福祥陪同警方人員入內臨檢，內有日籍旅客．．．等4人投宿該址」等語亦非事實，蓋警方人員根本未入內臨檢，亦不知有無日籍旅客投宿之情事，且臨檢當時維士康商行既無警察職權行使法第6條第1項或第2項事由存在，則中山警分局長春派出所顯係違法臨檢。綜合違法證據排除法則、最高法院87年臺上字第4025號判決及司法院釋字第384號、第396號、第418號，未依法定程序取得之證據，應排除其證據能力，其證據能力自始欠缺，縱內容為真實，亦不得作為處分或判決之證據，是中山警分局長春派出所違法臨檢所為之紀錄表，應不具證據能力。被上訴人所稱「臨檢紀錄表係該分局依職務製作之公文書，符合公文書之形式要件，且該紀錄表僅係該營業場所之實際營業情形，不加價值判斷，據實記載於紀錄表內；就事實而言，自有其證據力」等語，實屬誤解，蓋臨檢紀錄表縱為公文書，亦僅能「推定」為真正，其形式上雖為真正，實質上卻未必真實，是否依實記載仍應調查、斟酌相關具體證據以為認定。（二）退萬步言，縱中山警分局長春派出所93年2月21日臨檢紀錄表所載檢查情形為真實，亦不足以認定上訴人經營旅賓館業務。被上訴人於93年9月16日稽查紀錄表認定上訴人經營套房出租業與93年2月21日之臨檢紀錄表所載認定上訴人經營旅館業務，前後認定標準顯不一致，實為矛盾。另維士康商行未設有餐廳，已如前述。至於該營業櫃檯僅係服務中心，其功能在於為房客代轉郵電、管制房舍出入及處理房間、樓舍設施維修等事宜，設置該服務中心應無不當。又經營套房出租設有住宿房間並收取費用，既合理，亦正常，究係旅館抑或套房出租，被上訴人之認定基準何在。（三）對於營業場所採取進入檢查之行政管制，依法應由被上訴人或交通局等法定管轄機關執行，中山警分局長春派出所對於營業場所恣意為行政檢查，已逾越警察機關管轄權限，侵犯商業登記主管機關之行政權限，而違反法定管轄權之規定，被上訴人為商業登記主管機關，不依行政程序法第19條第1項規定調查證據，僅憑中山警分局長春派出所之臨檢紀錄表為唯一依據處罰上訴人，顯然違法等語，為此，訴請將原處分及訴願決定均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）被上訴人依中山警分局93年2月24日北市警中分行字第09361058800號函檢附之中山警分局長春派出所93年2月21日23時臨檢紀錄表內容及經濟部於80年10月21日以經商222911號函（以下簡稱經濟部80年函釋），審認上訴人現場實際經營態樣，認定該商號經營登記範圍外之旅賓館業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第1項規定處以罰鍰1萬元，尚無不合。中山警分局長春派出所93年2月21日臨檢紀錄表係該所依職務製作之公文書，符合公文書之形式要件，且該紀錄表僅係將營業場所之實際營業情形，不加價值判斷，據實記載於紀錄表內，就事實而言，自有其證據力。而依行政訴訟法第176條規定，關於公文書之證據力準用民事訴訟法第355條之規定，是依行政程序法第37條但書規定，被上訴人自得依據中山警分局長春派出所93年2月21日臨檢紀錄表辦理。（二）經查中山警分局長春派出所93年2月21日23時臨檢紀錄表與臺北市政府92年2月27日聯合檢查現場紀錄表所記載之內容，因時間點不同，自分屬不同之二事，且中山警分局長春派出所於93年2月21日臨檢紀錄表記載「．．．內有日籍旅客○○○等四人投宿該址．．．該址設有營業櫃臺乙個，3樓至8樓設有住宿房間共有74間，．．．從新臺幣1,100元至2,000元．．．」等語，亦足證上訴人所營業務型態係就投宿之旅客予以登記為經營旅賓館業務之範疇。再者，被上訴人多次要求上訴人提示有關「房間（套房）出租業」與房客簽訂承租之書面契約，上訴人皆無法提供，惟依據被上訴人於93年12月10日邀集臺北市政府交通局、消防局、衛生局、建管處等單位赴上訴人所營商號勘查之紀錄表亦載明略以「．．．目前有36間有住宿客人，業者提示4張（戶）與店家簽定之租賃協議書，其餘均以口頭約定，又房間門口係貼房間號碼，不是獨立門牌號碼，房間內設有冰箱、電視、牙刷、水杯、牙膏、毛巾、浴巾均有，房間內浴巾、盥洗用具、垃圾係由店家負責。．．．」等語，即知該商號確有經營旅賓館業務之行為，是原處分並無違誤。（三）依據警察勤務條例第11條第3款及警察職權行使法第6條等規定，可知上訴人之營業場所為公眾得出入之場所，有影響公共安全之虞，中山警分局長春派出所為治安之主管機關，本於職責對該場所實施臨檢，自屬於法有據。中山警分局長春派出所93年2月21日臨檢紀錄表內容均經維士康商行現場負責人郭福祥親自逐點簽名按捺指印確認無誤，即知該臨檢紀錄表記載確為真實，上訴人事後空言「警察無入內臨檢」僅係卸責之詞。另違反商業登記法第8條規定者，裁罰對象係行為人，與其營業場所之市招要無關聯，是縱中山警分局長春派出所93年2月21日臨檢紀錄表誤載上訴人營業場所之市招為「子爵飯店」，而臺北市政府92年2月27日聯合檢查現場紀錄表及被上訴人93年9月16日商業稽查紀錄表未記載該市招，仍無礙上訴人違規事實之認定，自無需提出相片等證據，且該營業場所是否設有餐廳乙間，亦與違規事實之認定無關。（四）至上訴人所稱中山警分局長春派出所臨檢紀錄表不足以認定上訴人經營旅館業，該表記載之情形與被上訴人93年9月16日商業稽查紀錄表認定經營套房出租之情形並無出入一節，經查長春派出所於93年2月21日臨檢查獲上訴人經營旅賓館業，與被上訴人於93年9月16日所為之商業稽查紀錄表，二者時隔近7個月，因營業型態係屬多變，故該商業稽查紀錄表並不足證明上訴人93年2月21日當時經營之業務態樣。是被上訴人依經濟部80年函釋意旨，審認臨檢紀錄表記載現場實際經營態樣及上訴人未提示與旅客訂立書面承租契約，並對投宿旅客予以登記與客房內提供生活上基本需求等相關事證，認定上訴人經營登記範圍外之旅賓館業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第1項規定處罰鍰1萬元並命令應即停止經營登記範圍外之業務，認事用法尚無違誤等語，資為答辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）如前述事實一所載，上訴人未經核准即擅自經營登記範圍外之旅賓館業，此有中山警分局長春派出所臨檢紀錄表影本可稽。經查本件被上訴人之處分係以中山警分局長春派出所臨檢紀錄表為據，雖上訴人以該臨檢執行手段於法有違，所為之紀錄表亦與事實不符，自不得作為證明等語資為主張，惟依警察勤務條例第11條第3款及警察職權行使法第6條等規定，上訴人之營業場所既係公眾得出入之場所，則中山警分局長春派出所本諸職掌權責對之實施臨檢，即非無憑，上訴人所言殊有誤解；且系爭臨檢紀錄表於當日臨檢後亦經在場之維士康商行現場負責人郭福祥閱覽無訛後簽名按捺指印，有臨檢紀錄表影本可參，上訴人空稱臨檢紀錄表內容記載不實，卻迄未提出任何證據以實其說，徵行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號判例意旨，自難信為實在，是系爭臨檢紀錄表既係中山警分局長春派出所依職務製作之公文書，其具有證據力，自不待言；另，經查系爭臨檢日期為93年2月21日，與臺北市政府聯合檢查之92年2月27日及被上訴人商業稽查之93年9月16日，相距各約近1年、6月餘，本無法以該2次檢查或稽查之內容逕謂本件臨檢紀錄表內容有與現場實況不符之情形或當時經營之業務態樣，至上訴人請求原審法院至現場勘驗部分，因時過境遷、人事已非，縱原審法院前往現場履勘，亦無法得知事發當時上訴人營業之情形，故無履勘現場之必要，附此敘明。從而被上訴人以中山警分局長春派出所臨檢紀錄表為據，自非無法律上之證據力，茲所應審酌者厥為上訴人究係經營旅賓館業抑套房出租業暨該等營業業務是否在上訴人營利事業登記範疇內。（二）經查本件經警臨檢時之狀況，自臨檢紀錄表所載「．．．（第2頁）違法（規）營業具體事證：警方人員於上述時間入內臨檢，該址燈火明亮顯有營業之實。經現場在場人郭福祥陪同警方人員入內臨檢，內有日籍旅客○○○等4人投宿該址。警方人員入內臨檢時據在場人表示該址設有營業櫃臺乙個、餐廳乙間，3樓至8樓設有住宿房間共有74間，．．．從新臺幣1,100元至2,000元，．．．．．。」等字樣觀之，其住宿價格不一，並設有營業櫃臺，復有日籍旅客○○○等4人投宿，與交通部80年8月21日交路（80）字第029580號函釋「房間（套房）出租業之住宿旅客無庸登記暨營業人毋需提供生活上利便需求」等要件有別；且上訴人主張其係經營套房出租業務，然除於被上訴人在93年12月10日邀集臺北市政府交通局、消防局、衛生局、建管處等單位勘查時曾提示4張（戶）與店家簽定之租賃協議書外，本件經被上訴人多次通知提示租賃契約書，迄未見上訴人提出相關資料文件供核，本啟人疑竇，衡之常情，果上訴人確係經營套房出租業，按理自應開立相關憑證並據以申報完稅，惟上訴人空稱有申報租賃所得收入，卻乏提出憑據加以證明，殊有可議，況被上訴人經向上訴人營業所在地之財政部臺北市國稅局中南稽徵所函查維士康商行93年度綜合所得稅結算申報情形，維士康商行於93年度僅給付訴外人李悌輝8,100,000元1筆，並無其他所得資料，有該所95年2月20日財北國稅中南綜所字第0950000923號函暨維士康商行93年度綜合所得稅BAN給付清單各1份可佐，自難信上訴人所稱開立「房租」收銀機發票予承租人據實報繳所得稅云云為實在。是被上訴人依中山警分局長春派出所臨檢紀錄表所載內容，以上訴人並未提示有關「房間（套房）出租業」與房客簽訂承租之書面契約，參酌經濟部訂頒「公司行號營業項目代碼表」中「一般旅館業」之定義及經濟部80年函釋，認系爭現場實際經營態樣係旅賓館業，即非無憑。第以上訴人之營業項目為「一、土地房屋買賣出租之仲介（不動產買賣租賃之仲介）。二、房地產之物業管理（不動產之經營管理）。三、土地房地產之投資分析（外國人在臺居留登記租屋之服務）。四、F401010國際貿易業。」，並無旅賓館業之營業登記，此觀卷附臺北市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書及臺北市政府營利事業登記證影本即明。而所謂「房地產之物業管理（不動產之經營管理）」，依經濟部84年11月20日經（84）商字第84221938號函，該業務究何所指？經濟部亦明釋尚未有核准以「物業管理」為公司之所營事業者，惟如係指建築物管理維護公司，其營業項目則係指內政部83年6月10日臺（83）內營字第8372943號函說明二（二）所列之項目，尚不包括經營套房出租或旅館業務在內，有上開函影本為憑，是上訴人營業項目中「二、房地產之物業管理（不動產之經營管理）」係不包括套房出租或旅館業務之業務，應可確定。則被上訴人以上訴人經營登記範圍外之旅賓館業務，而據以科罰及命應即停止經營登記範圍外之業務，自非無憑。況退步言，縱上訴人所稱經營套房出租業務一節為真，然因套房出租業務亦非其經核准之營業項目，仍無解於其違章事實之成立。至系爭現場究有無餐廳及是否懸掛「子爵飯店」市招暨各個房間有無獨立之門牌號碼或獨立產權等，因與上訴人是否有違反商業登記法第8條第3項規定之情形即是否有經營登記範圍外業務之違章係屬二事，故仍無礙於上訴人違規事實之認定，附此述明。從而被上訴人以其係商業登記法第6條規定之主管機關，以上訴人未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「旅賓館業務」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，所為處分，並無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨除執上訴人在原審之主張外，並主張：（一）93年2月21日臺北市警察局中山警分局長春派出所沒有任何理由，卻在半夜11點，出動約10名警察，對於正當經營套房出租業務，且無任何危害或可能危害，或犯罪、或重大公共安全或社會秩序等情事之維士康商行執行臨檢，並不符合司法院釋字第535號對警察勤務條例第11條第3款所為之解釋意旨。至於警察職權行使法第6條，乃係對人「身分查證」之規定，並非關於「場所」臨檢（行政檢查）之規定，是該規定，於本件為「場所」臨檢之情形，應不適用。而原判決僅以警察勤務條例第11條第3款定有臨檢之規定，忽略司法院釋字第535號解釋意旨，及忽略警察職權行使法並無警察得對場所任意臨檢之規定，卻引據警察職權行使法第6條認為公眾得出入之場所，警察即得對之臨檢，其適用法規顯然錯誤。

（二）臺北市政府警察局中山警分局長春派出所所為之臨檢行為既不符合警察勤務條例第11條第3款及警察職權行使法第6條之規定，則其「違法臨檢」所為之「紀錄表」，依「違法證據排除法則」，應不具證據能力，自不得作為被上訴人處分之依據或行政訴訟裁判之基礎。然原判決對此卻未審酌，亦未做任何說明，其判決自有不適用法規及理由不備之違法。（三）依行政程序法第11條第5項管轄法定原則，行政機關之管轄權限必須以法規為依據。於地方，商業登記之管轄機關為被上訴人；旅館業，則為「交通局」。「警察局」對於商業登記或旅館業務事實上，並無管轄權。本案商業登記主管機關即被上訴人，或旅館業主管機關交通局，亦未依行政程序法第19條規定，請求警察機關協助執行檢查，則該臨檢行為，實已逾越警察機關管轄權限，侵犯商業登記主管機關之行政權限，原判決亦完全忽略，均未記載並表示其意見，其判決有不適用法規及不備理由等之違背法令。（四）原判決認為，臨檢記錄表係中山警分局長春派出所依職務製作之公文書，自具有證據力。然其未就內容是否真實、正確加以調查、斟酌，即認定具有證據力，實有違證據法則。就「臨檢紀錄表」記載與事實不符之主張，上訴人已提出相關證據證明之。例如，就「臨檢紀錄表」記載「市招：子爵飯店」與事實不符部分，上訴人已提出臺北市政府「92年2月27日聯合檢查現場紀錄表」、被上訴人93年9月16日「臺北市商業管理處商業稽查紀錄表」及93年10月13日北市商三字第09334577200號函，證明「維士康商行」之市招為「TheViscount Taipei」，絕非「臨檢紀錄表」所載「子爵飯店」市招。就「臨檢紀錄表」記載「該址設有餐廳乙間」部分，上訴人亦提出「一江街1號子爵西餐廳」之營利事業登記證，以證明維士康商行並未設有餐廳。然就上訴人所提證據，原判決全未斟酌，卻謂上訴人迄今未提出任何證據以實其說，其認定事實，不依證據，顯然違誤。（五）原判決所引交通部80年8月21日交路（80）字第029580號函釋，只在說明旅館業與套房出租業一般狀況的比較性區別，並非在確認旅館業或套房出租業之型態，原判決以該函釋，認定套房出租業之住宿旅客無庸登記、營業人無須提供生活上利便需求；若登記或提供生活利便需求，即非套房出租業；其解釋、推論、適用函令，均有違誤。何況，限制人民權利之事項，應以法律定之，該函釋，並非法律，未必可據為界定旅館或套房出租，進而限制人民之職業選擇、工作權、財產權等基本人權。再者，該臨檢記錄表所載「住宿價格不一」、「設有營業櫃臺」、「住宿旅客登記」等情形，與被上訴人93年9月16日之稽查情形並無出入，惟被上訴人93年9月16日之稽查結果，肯認上訴人係經營「套房出租」業務，而原判決卻認定上訴人並非經營套房出租，其事實之認定顯有矛盾，違反論理法則。（六）依93年度營利事業所得稅結算申報核定通知書所載，維士康商行於93年度申報營業收入總額為19,200,590元，原判決認為維士康商行並無所得資料，其認定事實，顯然錯誤。另維士康商行所經營之套房出租業務，其「租賃所得」屬「營業收入」，應全數計入「營業收入總額」項下，故不會有「租賃收入」乙項。原判決認為「維士康商行93年度綜合所得稅結算申報情形，維士康商行於93年度僅給付訴外人李悌輝8,100,000元1筆，並無其他所得資料，．．．自難信上訴人所稱開『房租』收銀機發票與承租人據實報繳所得云云為實在」，其判決顯然與經驗法則及證據法則有違。（七）原判決認為「...所謂『房地產之物業管理不動產之經營管理』，依經濟部84年11月20日經(84)商字第84221935號函，該業務究何所指？經濟部亦明釋尚未有核准以『物業管理』為公司之所營事業者，惟如係指建築物管理維護公司，其營業項目則係指內政部83年6月10日臺（83）內營字第8372943號函說明二（二）所列之項目，尚不包括經營套房出租或旅館業務在內，有上開函影本在卷為憑，是上訴人營業項目中『二、房地產之物業管理（不動產之經營管理）』係不包括套房出租或旅館業務之業務，應可確定。．．．縱上訴人所稱經營套房出租業務一節為真，然因套房出租業務亦非其經核准之營業項目，仍無解於其違章事實之成立。」惟經濟部84年11月20日經(84)商字第84221938號函釋係屬對人民權利義務之限制，在法無明文規定下，該函釋實已違反憲法第23條法律保留原則及中央法規標準法第5條之規定；另該函內容述及「建築物管理維護公司」營業項目不包括經營套房出租或旅館業務，並不能推論「房地產之物業管理（不動產之經營管理）」之營業項目不包括經營套房出租或旅館業務。原判決以經濟部函釋認定上訴人登記營業項目「房地產之物業管理（不動產之經營管理）」不包括套房出租業務，其判決與論理法則顯然有違。

六、被上訴人答辯意旨略為：有關上訴人訴稱，臨檢程序不合法、無證據能力，違反管轄恆定原則等節；查原判決理由二（第12頁至第13頁前段）業已詳述臨檢程序之合法性及公文書之證據力；至上訴人另稱：其經營之行業別為套房出租、所得結算申報情形、原判決違反證據法則及經驗法則等節；查原判決理由三（第13頁後段至第15頁）業已對上訴人之訴訟理由逐一駁斥，且詳述原審事實之認定與證據之取捨，上訴人仍執前詞指摘原處分違法應予撤銷，請求廢棄原判決云云，難認有理由，實無足採等語。

七、本院核原判決並無違誤，再論斷如下：(一)原判決根據經上訴人所屬人員郭福祥簽名之臨檢紀錄表之記載內容、相關主管機關之解釋函令，及上訴人無法提出租賃協議書亦無法證明其有出租所得等情事，敘明其認定上訴人係經營旅館業，屬於營業登記範圍以外之業務，並就上訴人有利於己之主張部分，敘明其不可採之理由，進而維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，業已就本件之爭點敘明其判斷之依據，將判斷而得心證之理由，記明於判決，核與經驗法則、論理法則及證據法則均屬無違，並無判決不備理由情事。上訴人或就原判決已論斷之事實，指未為論斷，或與判決結果無關之事，指摘原判決違反論理法則、經驗法則及證據法則云云，並不可採。(二)警察職權行使法提出於立法審議時，有多種版本，立法通過之第6條規定主要是來自陳其邁委員版本，惟其第3項規定係來自行政院版本，該條項規定：「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」，即是警察得對「公眾得出入之場所」為臨檢之規定(參閱：蔡震榮，警察職權行使法，2004年12月，初版，第127頁及第134頁)。上訴人主張警察職權行使法第6條第3項是關於對人「身分查證」之規定，中山警分局長春派出所之臨檢不合法云云，對法令有所誤解，其進而以「臨檢違法」為前提之各項主張，並不足採。(三)本案裁罰機關為被上訴人，並非警察機關，警察機關之臨檢紀錄表，係被上訴人作成原處分之證據資料，無上訴人所指警察機關侵犯商業登記主管機關即被上訴人權限，本案違反管轄法定原則之問題。(四)原判決所引各函釋，均是各主管機關對其主管法規所為之法令解釋，係闡明法規原意，並非創設人民之權利義務，無違反法律保留及中央法規標法第5條。原判決認其未違反法規本旨予以援用，並無違法(司法院釋字第216號解釋參照)。(五)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異