最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第4279號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度裁字第4279號

抗告人

社團法人中華民國野鳥學會

代表人

甲○○

抗告人

社團法人台灣生態學會

代表人

乙○○

抗告人

丙○○○○○

代表人

丁○○

抗告人

台灣環境保護聯盟

代表人

戊○○

抗告人

社團法人台灣蠻野心足生態協會

代表人

己○○

抗告人

庚○○○○○○○○

代表人

辛○○

抗告人

壬○○○○○○

代表人

癸○○

抗告人

雲林縣環境保護聯盟協會

代表人

子○○

抗告人

高雄市地球公民協會

代表人

丑○○

共同代理人

陳柏舟 律師

相對人

行政院環境保護署

代表人

寅○○

代理人

潘正芬 律師

　　　　　　陳修君　律師

上列當事人間聲請假處分事件，對於中華民國97年6月19日臺北高等行政法院97年度全字第72號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。次按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」亦為行政訴訟法第298條第2項所規定。此規定所謂「有爭執之法律關係」，係指雙方對於權利義務關係是否存在有爭執。

二、原裁定以：抗告人以相對人為對象，向原審法院請求假處分定暫時狀態，惟查「湖山水庫工程計畫(原名「雲林縣湖山、湖南水庫計畫」開發案）(以下稱系爭開發案)即湖山水庫之開發單位為經濟部水利署中區水資源局（以下簡稱中區水資源局），對外發包等亦係該單位所負責，其上級機關為經濟部，而相對人為環境影響評估之機關，僅負責事後開發案有關環境影響評估事項之監督，對於該開發案之工程施作執行事項等並未介入，是相對人並非系爭開發案之開發單位及施工執行機關，應可確定。第以抗告人所提民國97年6月17日湖山水庫施工進度暨最新工地現場施工狀況表及照片等件係截至97年6月17日止之施工進度，而該等工程現正由相關之施工單位繼續施作當中，殊無所謂『暫時狀態』可定，故抗告人請求本件假處分定暫時狀態，並非就有繼續性之公法上法律關係為爭執，自不得據以聲請假處分，本應予以駁回；遑論抗告人與相對人間並無公法上之法律關係，缺乏具體公法爭執關係，本件抗告人竟以非系爭開發案開發單位及施工執行機關之相對人為對象聲請假處分，其有當事人不適格之不合法，甚為顯然，而所提本件聲請，該事項係屬無法補正之事項，是抗告人之聲請，依其所請求之事實，在法律上顯無理由，原審法院自得逕以裁定駁回之。又聲請假處分事件並非確定實體上權利之訴訟程序，抗告人所指實體事項，原非本件保全程序所應審認，併此敘明。

三、本件抗告意旨略謂：1.原裁定認相對人並非系爭開發案之開發單位及施工執行機關，固非無見，惟抗告人係請求暫時核發所聲請之有利行政處分，即為依照環境影響評估法（下稱環評法）之規定，相對人有為此等命停工行政處分之義務，故聲請人始以假處分請求權利之暫時實現。原審竟將抗告人之聲明「相對人應命經濟部水利署中區水資源局停止實施開發行為」，誤以為「相對人應停止實施開發行為」，而認為有當事人不適格之不合法，原裁定自有違誤之情。2.原裁定認該等工程現正由相關之施工單位繼續施作當中，殊無所謂「暫時狀態」可定，然本案所聲請者，係請求法院定行政機關「已為處分」之狀態，而非定「停工」之狀態，並無工程進度隨時進行，而無法定暫時狀態之問題；即抗告人所聲請者，為「有」行政處分之狀態，而非「停工」之狀態。3.原裁定一方面表示「該等工程現正由相關之施工單位繼續施作當中」，一方面卻表示「並非就有繼續性之公法上法律關係為爭執」，則工程之進行，究竟是否為「繼續性」之公法上法律關係，原審認定已有所矛盾。4.縱認本件為定停工之狀態，惟實務上本院86年度判字第2499號判決、80年度判字第1599號判決及72年度判字第28號判決等，亦皆可見「命停工」之假處分態樣，而非如原裁定所言「無所謂『暫時狀態』可定」，足證原裁定認定工程繼續施作中無暫時狀態可定，理由不當。5.原裁定違法不當，而本案權利存在之蓋然性非常之高，而原環境影響評估係作成於921大地震之前，且該環評程序均未予考量活動斷層之變動、壩址之基質條件、瀕臨絕種之八色鳥及疑似遺址之問題，若繼續允許開發單位施工，無異對於臺灣之生態系統及預定之湖山水庫下游人民生命、財產之安全，皆造成莫大之損害，實有定暫時狀態之急迫性及必要性等語。

四、本院查：

(一)環評法第15條：「同一場所，有二個以上之開發行為同時實施者，得合併進行評估。」第16條：「(第1項)已通過之環境影響說明書或評估書，非經主管機關及目的事業主管機關核准，不得變更原申請內容。(第2項)前項之核准，其應重新辦理環境影響評估之認定，於本法施行細則定之。」第16條之1：「開發單位於通過環境影響說明書或評估書審查，並取得目的事業主管機關核發之開發許可後，逾3年始實施開發行為時，應提出環境現況差異分析及對策檢討報告，送主管機關審查。主管機關未完成審查前，不得實施開發行為。」第17條：「開發單位應依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行。」第23條「(第1項)有下列情形之一，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按日連續處罰：一、違反第7條第3項、第16條之1或第17條……(第2項)前項情形，情節重大者，得由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。(第8項)開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。(第9項)主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」抗告人係以中區水資源局違反環評法第16條之1、第17條規定，且主管機關即相對人疏於執行環評法第15條、第16條、第23條第2項等規定，對環境生態及公益致生重大危害，經其以公民訴訟書面告知函，請求相對人應善盡職責，嚴格執行前揭環評法等相關規定，惟相對人竟回函拒絕聲請人請求，而依環評法第23條第9項規定，提出本案訴訟，嗣依行政訴訟法第298條第2項為本件假處分之請求。

(二)上開環評法第23條第9項之公民訴訟規定，既係賦予公益團體對於主管機關疏於執行環評法或依法授權訂定之相關命令時，公益團體於踐行同條第8項之書面告知程序後，得直接提起行政訴訟，請求判令主管機關為其所怠於執行之職務行為，使得公益團體就其非影響其權利或法律上利益之主管機關之不作為，取得訴訟權能，則同條第8項之規定，即為公益團體依同法第9項當事人適格之要件規定。而行政訴訟法第298條之假處分規定，既係為保全本案訴訟之將來執行或防止發生重大之損害或避免急迫之危險，則根據環評法第23條第9項提起行政訴訟之公益團體，聲請假處分者，自須具備已踐行同條第8項之書面告知要件後，始得謂適格。抗告人社團法人中華民國野鳥學會(以下稱野鳥學會)、雲林縣環境保護聯盟協會(以下稱雲林環保協會)及高雄市地球公民協會(以下稱地球公民協會)依據環評法第23條第9項提起訴訟後為本件假處分之聲請，相對人主張彼等並未踐行同條第8項之書面告知程序，經核抗告人提出之書面告知函(原審卷第76頁)所載之告知人並未有抗告人野鳥學會、雲林環保協會及地球公民協會，彼等既未踐行環評法第23條第8項之書面告知程序，依照上述說明，其聲請本件假處分即當事人不適格，應予駁回。原裁定駁回抗告人野鳥學會、雲林環保協會及地球公民協會之聲請，理由雖有不同，結論相同，自應認此部分之抗告無理由應予駁回。

(三)抗告人社團法人台灣生態學會、丙○○○○○、台灣環境保護聯盟、社團法人台灣蠻野心足生態協會、庚○○○○○○○○○○○及壬○○○○○○(以下合稱抗告人生態學會等6人)為本件假處分之聲請，其聲請狀上所載請求事項為「相對人應逕命開發單位中區水資源局立即停工，並於本件本案行政訴訟程序終結前，不得實施任何開發行為」，其雖於原審行準備程序(應是「調查程序」)時更正為「湖山水庫工程在本案訴訟確定前應停工」，惟嗣於97年6月19日具狀再變更為：一、「相對人應核發『開發單位中區水資源局應立即停工，並於本件本案行政訴訟程序終結前，不得實施任何開發行為』之處分」二、相對人應核發『命開發單位水資源局就本案提出環境差異分析報告書送審』之處分」(原審卷第110頁)( 原裁定於97年6月27日始送達於抗告人)，詎原裁定仍以變更前之請求事項，認相對人為環境影響評估之機關，僅負責事後開發案有關環境影響評估事項之監督，對於該開發案之工程施作執行事項等並未介入，是相對人並非系爭開發案之開發單位及施工執行機關，抗告人生態學會等6人之請求，相對人當事人不適格，顯係將抗告人生態學會等6人請求作成「相對人應命經濟部水利署中區水資源局停止實施開發行為之處分」，誤為「相對人應停止實施開發行為」，並漏未裁判再變更後之第2項請求，有就未請求事項予以裁判，已請求事項未予裁判之違法，程序瑕疵重大。抗告人執此指摘原裁定，實屬有據。再上開環評法第23條第8項之規定，非僅是公益團體起訴要件之規定，其同時亦賦予公益團體有請求主管機關執行環評法或依法授權訂定之相關命令之公法上權利，否則公益團體無實體法上請求權，賦予訴訟權能亦無意義。因而，抗告人生態學會等6人主張相對人疏於執行職務，其得請求相對人執行職務，相對人主張其未疏於執行職務，即是兩造對一定權利義務關係存否有爭執。由於抗告人之本案訴訟係請求相對人依環評法第23條第2項對開發單位作成逕命停止實施開發行為處分，此項處分具有繼續性。原裁定認抗告人野鳥學會等6人與相對人間缺乏繼續性之具體公法爭執關係，亦有未合。另行政訴訟法第299條雖規定：「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分」，考該條規定係因行政訴訟法第116條已有行政處分停止執行之規定，而停止執行係假處分之代替制度，是以規定關於行政機關之行政處分，不得假處分(見行政訴訟法第299條之立法理由)。是如果行政訴訟上之公法上爭議，無從以停止執行作為暫時權利保護方法者，仍應有行政訴訟法第298條假處分規定之適用，以免發生暫時權利保護所要達到憲法第16條保障人民訴訟權所要追求之「有效權利保護」目的落空。而行政處分之停止執行係以負擔處分為對象，亦即本案訴訟為撤銷訴訟或確認訴訟，係以停止行政處分之執行為暫時權利保護之本案訴訟，至本案訴訟為課予義務訴訟者，例如本件之情形，無從聲請停止執行，自得聲請假處分。相對人主張依據行政訴訟法第299條規定，聲請人之聲請不合法云云，並不足採。從而，抗告人生態學會等6人抗告，求予廢棄原裁定，為有理由，原裁定此部分應予廢棄。又抗告人生態學會等6人之假處分請求是否符合行政訴訟法第298條第2項所規定之實體要件，涉及事實調查，自應發回由原審法院更為裁判。

五、據上論結，本件抗告一部分有理由、一部分無理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異