最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第1683號

最　高　行　政　法　院　裁　定

99年度裁字第1683號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北市政府

代表人

郝龍斌

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國97年10月21日臺北高等行政法院97年度訴字第1130號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。

二、緣上訴人於民國（下同）96年6月8日委由廣告代理商假中國時報（臺北市）第F3版刊登求才廣告1則，載以：「公司誠徵（非酒店）董事長祕書/特助；日薪1萬元（現領）；須可出國旅遊、考察；限女性，專科以上；身高：160-170公分；體重：45-52公斤；年齡：25-35歲」等語（下稱系爭廣告），涉及就業歧視。經被上訴人勞工局於96年7月11日訪談，上訴人自承刊登該廣告目的在於徵求女伴，並非徵求秘書等語，併涉有不實廣告。乃被上訴人以上訴人為雇主身分，違反就業服務法第5條第1項就業歧視禁止及同法第5條第2項第1款不得刊登不實廣告之規定，依同法第65條第1項，於96年7月13日以府勞二字第09635305300號裁處書（下稱原處分）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）150萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠依司法院釋字586號解釋意旨及就業服務法第2條第3款規定，原判決將雇主一詞擴及於目前尚未僱用任何員工，而欲聘僱員工從事工作之人，構成判決適用法規不當。㈡依就業服務法事件統一裁罰基準第3款第1項及第2項規定，上訴人係初犯，且亦未因系爭行為獲任何利益，亦未符合就業服務法事件統一裁罰基準之加重條件，被上訴人應裁處30萬元罰鍰，原判決竟認被上訴人不適用就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項、第2項規定所為之原處分合法，其判決不適用就業服務法事件統一裁罰基準，應予廢棄。㈢原判決認定上訴人刊登之廣告係屬不實在先，又認廣告所載「日薪1萬元」係屬可信，而認定上訴人有相當資力，前後認定矛盾，故原判決確有認定事實不依證據之違誤。

㈣依行政罰法第24條第1項規定可知，倘受裁處人一行為違反數行政法上義務，其法律效果僅為從處罰規定較重之法條處斷，且裁處額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，主管機關不得直接處以較重法條之最高額，否則即屬適用法規錯誤，今被上訴人顯有適用行政罰法第24條第1項錯誤之情事，原判決不察，維持被上訴人違法處分，構成採證與卷內證據資料不符之違背法令。㈤原判決未敘明認定「被上訴人不違反行政自我拘束原則」及「原處分不具裁量瑕疵」之理由，構成判決不備理由之違背法令等語。

四、然原判決已論明：㈠就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」同條第2項第1款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。…。」違反上開2規定者，依同法第65條第1項，均得處30萬元以上150萬元以下罰鍰。核諸就業服務法1條所揭示之立法目的：「為促進國民就業，以及增進社會及經濟發展」以觀，該法所規範、保護之對象，當不侷限於現職之雇主、就業者，也包括潛在雇主及就業者，否則如何「促進」國民就業，又如何「增進」社會及經濟發展？雇主對「求職者」如有就業歧視或不實廣告行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，均有礙於國民就業，不利於社會及經濟發展，當然有前揭就業服務法相關規範之適用。且所謂求職過程，自應包括不特定之求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵才之公司參加面試時之面試階段，即面試前與面試當時均應為就業服務法第5條第1項所指之求職過程。㈡所謂「秘書、特助」工作內容，在於襄助首長為核心業務之事務性處理，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕對關係。逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合性別、年齡、身高等條件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，上訴人以與秘書、特助工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇。雖上訴人主張徵才廣告條件僅為參考，並非實際錄取標準，惟若僅供參考之用，當無需於該廣告中載明。況且，上訴人亦始終未能具體指出其所徵求之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與所徵求之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以上詞為辯，委無足採。㈢上訴人所徵求者無非目前社會中所俗稱之「女伴遊」，亦即陪吃、陪玩、甚至可性交易之女性。上訴人雖主張勞動條件檢查會談，無非將其與該名女記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被上訴人云云，然徵諸該檢查會談記錄，業經上訴人簽名確認，其上無任何關於女記者之記錄，上訴人竟稱前揭記錄無非將其與女記者間閒扯內容轉知被上訴人云云，其間關連，實難索解，應係事後卸責之詞，該主張自無可採。參酌現今臺灣社會中，仍有相當男性沙文主義者，其對於所謂「女伴遊」之要求，確實不外乎年齡、身高等外在條件，與上訴人刊登廣告所要求之要件相同，顯然上訴人刊登廣告之意在於徵求女伴遊，而非秘書或特助，該則求職廣告所載內容事實確有不符，屬於就業服務法第5條第2項第1款所稱之不實廣告，至為明確。㈣上訴人身為雇主，以一刊登廣告之行為違反就業歧視及刊登不實廣告之規定，該當就業服務法第5條第1項、同法第5條第2項第1款之要件，依同法第65條第1項規定，所得科處之罰鍰額度相同。被上訴人為上開法律之主管機關，認上訴人一行為違反前二條款規定，而依行政罰法第24條第1項規定，論以就業服務法第65條第1項規定之一罰，於法無違，且亦於原處分中記載明確，上訴人猶指摘被上訴人對其一行為援引二規範併罰云云，顯有誤會。㈤本件上訴人刊登系爭就業歧視廣告，歧視女性而否定其人格價值已達物化之程度，可謂為就業歧視情節中最嚴重者，尤其經媒體披露後，極度扭曲大眾價值觀，被上訴人基於對就業市場未來動態之掌握，及該種廣告對女性正常就業市場所生危害之專業判斷，乃捨被上訴人處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項規定違反就業歧視初犯科以30萬元之規定，於法律規定之範圍內，對上訴人科以最高額裁罰，此亦經訴願機關肯認，顯然具有政策性宣示，乃經濟專業政策上之價值判斷，原則上予以尊重。衡酌被上訴人係於法律授權範圍內裁罰，且上訴人既然刊登日薪高達1萬元之廣告，顯然資力不低，且因該廣告招募員工所得之利潤至鉅，科以150萬元罰鍰，固然造成相當經濟上損失，然尚無礙於其生存，苟非為此重罰尚不足以收匡正警惕之效，上訴人違章行為本身之惡性及所生危害與被上訴人科罰反應手段間之輕重權衡並未失衡，並無違反比例原則之處。㈥上訴人雖係初犯，但非一般就業歧視，而係以徹底否定女性人格之方式為歧視，被上訴人斟酌違章次數以外之惡性，未依被上訴人處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項規定違反就業歧視初犯科罰之基準，而科以法定額度內之罰款，亦無悖於平等原則，所為裁量乃合法行使等語，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚詳。觀諸前開上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言其未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異