臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

黃敏哲律師

訴訟代理人

李宗瀚律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年3 月6 日勞訴字第0960024784號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）96年6 月8 日委由廣告代理商假中國時報（臺北市）第F3版刊登求才廣告1 則，載以：「公司誠徵（非酒店）董事長祕書/ 特助；日薪1 萬元（現領）；須可出國旅遊、考察；限女性，專科以上；身高：160-170 公分；體重：45-52 公斤；年齡：25-35 歲」等語（下稱系爭廣告），涉及就業歧視。經被告勞工局於96年7 月11日訪談，原告自承刊登該廣告目的在於徵求女伴，並非徵求秘書等語，併涉有不實廣告。乃被告以原告為雇主身分，違反就業服務法第5 條第1項就業歧視禁止及同法第5條第2項第1款不得刊登不實廣告之規定，依同法第65條第1 項，於96年7 月13日以府勞二字第09635305300 號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）150 萬元。原告不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張：

⒈原告從事房地產代銷業務20餘年，並於配偶所經營大無限實業股份有限公司擔任監察人1 職。由於近年來房地產交易熱絡，原告乃興起培養房屋銷售女性新秀之構想，始於96年6 月6 日起至同年月9 日止，於中國時報刊登系爭廣告。渠96年6 月9 日某一記者來電要求面談，原告有所懷疑，認為該名女子並非有意應徵原告之工作，便刻意閒扯，虛偽應答，未料，數日後，竟遭該名記者於平面媒體上誇大不實報導，誣指原告包養女伴，從事桃色交易云云。被告見報後，隨即調查，然未依行政程序法規定，於作成原處分前，將處分之基礎事實予以調查確認，實有重大違誤：

⑴首按法律之適用，以正確之事實認定及法律解釋為先決條件；又行政處分所涉及之基礎構成要件事實必須以證據認定之，故行政程序法第43條規定「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」再者，「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」行政程序法第36條與第39條分別定有明文。準此，行政機關為盡其執行法令、維護公益之義務，必先正確認定事實；而為正確認定事實，即有依職權調查證據，且對當事人有利及不利事項一律注意之義務，如對於事實有疑義時，更應通知相關之人陳述意見，倘行政機關於作成處分前並未善盡其調查證據認定事實之義務，其程序即屬違法，而應予以撤銷。

⑵被告認定原告之刊登求職廣告內容涉及就業歧視及不實廣告云云，均非真實，且未向相關人等查證原告是否對於求職者有歧視之行為，僅憑原告於中國時報所刊登之求職廣告內容，擅加臆測認定，並曲解原告之「勞動條件檢查會談記錄」，甚在無任何事證下即認原告「違反公序良俗情節重大」應加重處罰云云，揆諸前揭法條，被告未於作成原處分前，善盡其調查證據認定事實之義務，其程序上自難謂無重大違誤。

⑶本件被告審酌「受處罰者之資力」認定事實顯有違誤：查同為涉及就業服務法第5 條第1 項「就業歧視」之案件，被告於鈞院96年訴字第2032號乙案，僅裁處資力較佳之法人即中國時報文化事業股份有限公司30萬元，反觀本件被告對原告處分前根本未就「受處罰者之資力」詳為調查，即逕以原告所刊廣告用語「日薪1 萬元」、「原告擔任維多利亞建設股份有限公司之副經理職位」為由，即率斷對資力相對不佳之自然人即原告處以150萬元之最高額罰鍰，其認定事實，豈能謂無重大違誤。

⒉就業服務法第5條第1項規定之構成要件並非明確：

⑴按課與人民義務之法規範應有明確之構成要件，此乃法治國家之基本要求，否則，人民行為舉措將無標準可循，對此，司法院釋字第522 號解釋更明白宣示：「…對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，才符刑罰明確性原則。…」行政罰與刑罰同樣涉及人民權利之限制，因此其構成要件自應「明確」，使人民得「預見」其行為之可罰。

⑵就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」惟何謂「就業歧視」？何謂「性別歧視」？何謂「年齡歧視」等等？皆無法從就業服務法第5 條之文意明確得知，則該條文是否得作本件事實處罰之依據，不無疑義。

⑶況觀現行公務人員之任用，調查局人員考試，明白限定只有30歲以下始得報考，又查外交二等特考規定應考年齡限制為18歲以上，35歲以下，是以，現行國家政府機關如此明白限制求職者之應考年齡，此項限制豈能謂非對求職者新加之「年齡歧視」，又豈能含混以前揭條文後段「其他法律有明文規定者，從其規定」一語帶過。要知，所謂「歧視」一語，實具多義性，非常模糊且含混不清，要難期待人民有「法可預測性」可言，基此，行政機關於裁處前，自應舉證說明，何以求職者在條件相同下，卻因某項與工作能力不相關之因素而受到雇主不平等之處遇為必要。

⑷原告所刊登之求職廣告內容，固不否認有提及年齡標準（25-35 歲），及性別，惟應說明者為：(1) 此項限制僅供參考標準，並非實質錄取標準；(2) 原告對於實際應徵者，均會去以能勝任業務為優先考量，其餘條件均非關鍵。足見，原告對於求職者應徵過程，並無存在任何就業歧視之行為。

⒊本件是否該當就業服務法第5條第1項規定，要非無疑：

⑴就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視」，據此規定，所謂「就業歧視(employment discrimination) 」若指「求職人在求職過程、或受雇者在就業過程不能享有平等的工作機會與薪資、配置、升遷、訓練機會等就業安全保障的平等待遇」而言，則判斷雇主是否構成或存在前揭「就業歧視」之不平等待遇，自有必要就具體個案事實而為判斷。以求職為例，雇主有無對求職者為不平等之求職待遇，除應求職全部過程綜合為斷，尚應探求求職者是否果真遭受雇主以「種族、階級、…以往工會會員身分」為由，受到不平等之待遇。

⑵本件原告所刊登之徵人廣告內容，內容固然提到年齡、身高、體重等字語，惟原告徵人之目的並非有意對應徵者造成限制，所以，有意向原告應徵職位者，原告均仍會與求職者面試，綜合判斷所有求職者之將來發展潛力性、業務勝任能力為斷，至於性別、年齡均非決定任用之關鍵，然查被告卻僅憑原告之「廣告刊登內容」乙則，即遽論原告有性別及年齡等就業歧視，訴願決定亦未仔細深入調查，原告對於求職者之面試或徵人之「過程」果否存在「就業歧視」，故原處分及訴願決定之認事用法，皆難謂無違誤。

⑶況被告亦自承，所謂「直接歧視」係指直接以求職者的性別、年齡、容貌等作為取才任用的依據，既然如此，被告自應究明原告於取才任用過程究竟無存在直接歧視事實為必要，然查本件被告根本未盡調查之義務，亦未探究原告取才任用的依據，即率斷認為原告係以「徵人廣告」之文字內容「求職者的性別、年齡、容貌」等作為取才任用的依據，逕認為原告直接歧視之行為，既未敘明其所憑之依據何在，豈能謂無「理由不備」之違法。再者，徵人廣告內容僅提及性別、年齡、身高、體重等字語，根本未提及容貌，被告卻恣意指摘原告有以「容貌」作為取才任用的依據，所憑依據何在未見舉證，違法不當之處甚為明顯，自不待言。

⑷被告復認為「直接歧視」之構成，應視雇主是否以「求職者的性別、年齡、容貌等作為取才任用的依據」為判斷基準，然查原告之徵人廣告並非考選部之公務人員招考簡章，根本無法與招考簡章要求之不可變更性相比（例如錄取標準之固定性），反之，原告所刊之徵人廣告內容僅不過之例示，並不表示所有求職者之應徵，原告必定依照徵人廣告之標準予以取才任用，果如此，那何必需要原告面試，實際上所有求職者之應徵，仍須經原告面試後，考量其專業能力始得決定，此節事實，被告根本未盡調查，即直接認定原告就是以「徵人廣告」內容作為取才任用的依據，不問有無任何求職者於求職過程遭受原告歧視，而僅以原告所刊登之廣告作為判斷標準，甚至遽然推論原告業已對求職者造成不公平之待遇，是否妥當，不無疑義，此際所謂不公平之歧視認定，是否合乎就業服務法之規範意旨，恐均待商榷。

⑸本件原告所受裁處之處分內容中，卻未見有任何之「求職者」受到原告不公平之就業機會對待而向被告提出檢舉，是以，究「求職人」於求職過程受到不平等之待遇，被告均置之罔聞，未曾調查，卻仍認為原告之廣告行為對於求職者構成任何就業歧視之行為，自有未恰。

⒋被告僅憑「廣告刊登內容」即遽論原告有「性別、年齡歧視」顯然過於武斷：

⑴所謂「歧視」概念，本質上及帶有「事實比較」之意涵，被告既主張原告有「歧視」行為，自應需先提出一項可供參考比較之指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，求職者在條件相同下，卻因某項與工作能力不相關之因素而受到不平等待遇。然原告所刊登之徵人廣告內容，性質上不過為參考性質，實際上該徵人訊息並非當然拘束原告，原告之用人原則，亦非以該徵人訊息為限，所有求職者之面談均以將來發展潛力性、業務勝任能力為實質考量，性別、年齡均非決定之關鍵，然被告卻僅憑原告之「廣告刊登內容」乙則，即遽論原告有性別及年齡等就業歧視，卻未仔細深入調查，原告對於求職者之面試或徵人之「過程」果否存在「就業歧視」，其認事用法，自難謂無違誤。

⑵況就業服務法第5 條第1 項之規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以…性別…年齡…為由，予以歧視」，可見所謂「就業歧視」之適用前提，係以「求職人」於求職過程或「受僱員工」於任用期間受到不平等之對待為必要，故不論「求職人」或「僱用員工」均應限於具體可特定之人。然遍查本件原告受裁處過程中，卻未見原處分有任何之「求職者」受到原告不公平之就業機會對待而提出檢舉紀錄，足見原告對於求職者並無任何就業歧視之行為。

⒌被告答辯意旨認為「原告所為徵才廣告，以排除性的方式『剝奪』未符合前開性別、年齡、容貌等條件之求職者權益，以足使『不特定』之求職者見聞該廣告『望之卻步』，以因與工作能力或工作內容無直接相關之因素，『剝奪』求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇」云云，亦於法無據，要非可採：

⑴按就業服務法第5 條第1 項開宗明義即揭示，該條係為「為保障國民就業機會平等」而設，再觀該條構成要件明文限於「雇主對求職人不得以種族…為由，予以歧視」，顯見該條之適用，應以有特定之「求職者」之就業權益已遭受剝奪為必要，然查，本件並無任何求職者受到原告之不公平之就業機會對待而提出檢舉紀錄，詎料被告卻僅以一則原告所刊登之廣告即逕推論原告之廣告行為顯已造成不特定人遭受不公平之待遇，不論事實或法律判斷，在在均與就業服務法第5 條第1 項規定有違。再者，原告所刊登「廣告行為」並非原告徵人錄用之標準，是否即該當就業服務法第5 條第1 項「歧視」行為，並非無疑。況「望之卻步」誠屬主觀臆測之詞，被告何以認定原告所為廣告「足使」不特定之求職者「望之卻步」？何以足以「剝奪」求職者權益？被告並未舉證以實其說，是其所為處分未附理由，自難謂無違反法令之違誤。

⑵第查，就業服務法第5 條第1 項既已具體明文限於「求職者」受到「歧視」為必要，不特定之求職者，自不在規範保護之列，基此，被告恣意推論原告之廣告，即「當然造成」「不特定求職者」權益損害，不惟在因果關係上立論存疑，於法律解釋上更有擴張適用之違誤。被告以『不特定』之求職者權益受害，認定原告之廣告行為構成歧視，然查，被告所謂『不特定』之求職者，究何所指，恐有疑問，姑且不論見聞該廣告之人之多寡，縱有見聞該廣告者，是否即可推論該見聞者之權益必然被剝奪，值得商榷。又所謂不特定求職者之權益，究何權益遭致剝奪，被告根本未說明，卻如此輕率擬制模糊之不確定之權益遭侵害，原處分難謂無重大違誤。

⒍原處分之法律適用亦有其他重大違誤

⑴本件揭露見報之記者係「喬裝」之求職者，且被告亦未舉證有其他真正求職者前往面試或受原告任用，故原告自不該當就業服務法第5 條第2 項第1 款「不實廣告」之行為要件：按就業服務法第5 條第2 項第1 款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。」至於何謂就業服務法所稱之不實廣告，依「行政院勞工委員會訴願書稿及委員審查意見」之見解，應指「廣告之內容與客觀上之事實不符合者而言；即求職者因見廣告所在之條件（如：職務、薪資）前往面試，卻未獲將來可得廣告所載條件之承諾，或求職者因見廣告前往面試並受任用，實際從事之職務或所得報酬與廣告所載不符。」將本件揭露見報之記者係「喬裝」之求職者，並非真正之求職者，且被告亦未舉證有其他真正求職者前往面試或受原告任用，故原告所為自不合就業服務法第5 條第2 項第1 款之要件；復以被告亦未載明原告違反各法令所裁處罰鍰之數額，故依「行政院勞工委員會訴願書稿及委員審查意見」之見解，原處分亦應撤銷之。

⑵原告僅係將其與記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被告，並非「自承」尋找女伴：原處分認定原告涉及不實徵人廣告，所持理由無非係原告於被告勞工局96年7 月11日「勞動條件檢查會談記錄」中自承係為藉此找一女伴之行為，非公司授權所為行為云云，然查，原告確有尋求行銷人才之行為，與廣告內容並無不一致。至原告於前揭「勞動條件檢查會談記錄」中自承一事，則係原告就被告詢以「與該名記者會談內容」等情時所為答覆，陳述內容無非係將原告與該名記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被告，實則原告面試其他應徵者之過程均未超出業務工作之討論範圍，被告竟將原告之「前述轉知」誤以為「自承」尋找女伴等情，且僅片段依「勞動條件檢查會談記錄」即認定原告涉有不實徵人廣告，自有未恰。

⑶原告並非就業服務法第2 條所稱之「雇主」：

①按就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」；就業服務法第5 條第2 項第1 款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。」。準此，就業服務法第5條第1項、以及第5條第2項第1 款均以行為人係「雇主」為前提。

②被告雖以原告違反就業服務法第5 條第1 項、以及第5 條第2 項第1 款規定，處以原告150 萬元罰鍰，惟按就業服務法第2條 第3 款規定：「雇主：指聘、僱用員工從事工作者。」既非規定「『欲』聘、僱用員工從事工作者」為雇主，故就業服務法所稱之雇主，應指「實際」聘、雇用員工從事工作之人為是。

③原告亦係他人之受僱人，且於刊登系爭廣告之前並未聘雇任何員工、亦未因系爭廣告而聘雇任何自然人，從而原告應非就業服務法第2 條第3 款規定之「雇主」，故被告以原告違反就業服務法第5 條第1 項、以及第5 條第2 項規定，而處以150 萬元之罰鍰實無理由。

⒎退步言之，縱原告有違反就業服務法第5 條第1 項及同法第2 項第1 款等規定，然原處分課以法定最高額之處罰，亦有「理由不備」與「裁量濫用」之違法：

⑴依憲法第23條規定，人民之自由權利除非必要不得以法律限制之；且行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則、平等原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第6 條、第7 條、第9 條、第10條規定自明。行政訴訟法第4 條第2 項、第201 條亦分別規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」按法律所以賦予行政機關裁量權限，乃因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授予行政機關裁量權之目的即在於便行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍為適當之處分，使其罰過相當，而無輕重失衡之情形。此不但為行政機關之權力，亦為其義務。行使裁量權、逾越權限或濫用權力，固為法所不許，若不分情節輕重，一律以最高額度處罰，則為裁量怠惰，乃違反裁量義務，亦屬違反法律授權之目的，而以其不作為濫用權力。

⑵按就業服務法第1 條規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法」。準此，可知就業服務法之立法目的僅有促進國民就業、以及增進社會與經濟發展，至於公序良俗之維護，顯非就業服務法所追求之立法目的。承上，公序良俗之維護既非就業服務法之立法目的，然被告於原處分書中卻稱：「本案違反公序良俗致其應受責難程度重大…處以法定最高額新台幣150萬元」、被告辯稱：「…故本案認原告違反公序良俗及報章報導後對大眾價值觀之影響其情節致其應受責難程度及所生影響實屬重大」，顯係將公序良俗此一與就業服務法立法目的無關之因素，作為加重原告違反服法第5 條第1 項、以及第5 條第2 項第1 款規定責任之理由，故原處分自有裁量濫用之情事，應予撤銷。

⑶次按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」被告處理就業服務法事件統一裁罰基準第4 點規定亦具體宣示，裁處酌量加重或減輕者，應敘明加重或減輕之理由。查原處分僅以原告所刊廣告內容「日薪1 萬元」等語，即推論受裁處人應有相當之資力，並認為本件違反公序良俗情節致其應受責難程度重大云云為由，即對原告加重處罰，然查，有無相當資力之考量，自應調閱相關資料以資斷定，惟查被告審酌「受處罰者之資力」所舉理由，無非係以原告新刊廣告內容「日薪1 萬元」等語，或以「原告擔任維多利亞建設股份有限公司之副經理職位」等語，如此簡單理由，即可恣意推論「原告資力匪淺」，被告此項裁量權行使，豈能謂無瑕疵。況被告自始至終從未對原告為資力之調查，即任意以「廣告內容」臆測原告「大概」、「想當然爾」有相當之資力，豈能謂無「理由不備」之違法。

⑷又原處分之加重事由，僅提及「本案違反公序良俗情節致其應受責難程度重大」等語，惟查，所謂「應受責難程度」是否重大，得否以公序良俗為斷，不無可議，又被告究憑何證據認定「原告有假借公司之名，而無徵才之實」？究基於何種根據？出於何種證據認定「有欺騙女性求職者之嫌」？均值研求，未料，被告竟率斷以報章報導後大眾價值觀影響情節致應受責難程度重大，如此抽象推論，亦再次證明所為之認定顯屬率斷之情。況且「應受責難程度」是否重大，要與公序良俗無涉，原處分逕以公序良俗為斷，不無可議，基此以言，原處分逕課以最高額之處罰，自難謂無理由不備之違法。

⑸按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。原告既未因該廣告聘用任何人，因此自然不會對任何人之平等權造成實害，然被告對原告未造成實害之行為卻處以最高額150 萬元之罰鍰，故原處分造成之損害與欲達成之目的顯失均衡，自係違反行政程序法第7 條之「比例原則」，依法自應撤銷之。

⑹被告科處原告最高額之罰鍰違反行政罰法第24條之規定①按行政罰法第24條第1 項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」、其立法理由為：「本條規定一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰時之法律效果。所謂一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰，例如在防制區○○道路兩旁附近燃燒物品，產生明顯濃煙，足以妨礙行車視線者，除違反空氣污染防制法第31條第1 項第1 款規定，應依同法第60條第1 項處以罰鍰外，同時亦符合道路交通管理處罰條例第82條第1 項第2 款或第3 款應科處罰鍰之規定。因行為單一，且違反數個規定之效果均為罰鍰，處罰種類相同，從其一重處罰已足達成行政目的，故僅得裁處一個罰鍰，爰為第一項規定，並明定依法定罰鍰額最高之規定裁處及裁處最低額之限制。」準此，倘受裁處人一行為違反數行政法上義務，其法律效果僅為「從處罰規定較重之法條處斷」、且「裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額」而已，主管機關除不得併罰，亦不得直接處以較重法條之罰鍰最高額度，否則均屬適用法則錯誤。

②依原處分書事實欄：「緣裁處人於96年6 月8 日委由廣告商委託中國時報（臺北市）第F3版刊登求職廣告1 則…. 認其違反就業服務法第5 條第1 項及同條第2 項第1 款規定，依法予以裁處，應無疑義」（同附件一）、以及本件訴願決定書事實欄之記載：「緣裁處人於96年6 月8 日委由廣告商委託中國時報（台北市）第F3版刊登求職廣告1 則…。」等語，可知無論被告或訴願決定機關行政院勞工委員會，均以「於96年6 月8 日委由廣告商委託中國時報（臺北市）第F3版刊登求職廣告1 則」，作為認定原告違反就業服務法第5 條第1 項及同條第2 項第1 款之基礎，進而裁處原告150 萬元之最高額罰鍰，故本件原告所涉者既為一行為（亦即委由廣告商委託中國時報刊登求職廣告之行為），自有行政罰法第24條第1 項規定之適用。

③查被告於鈞院97年9 月10日審理時自承：「（審判長問：本件是初犯，為何處罰最高額的罰鍰？）因為一行為觸犯數罪。就是有就業服務法第5 條第1項 、第5 條第2 項第1 款所規定之就業歧視及不實廣告之現象。」、「（審判長問：就業服務法第5 條第1 項與第2 項之間法律關係為何？且依照行政罰法規定從重處罰，不能併罰？）在我們調查時，原告表示所刊登的廣告並不是招募廣告，所以我們認為這有不實廣告之嫌。」等語，足見被告對於「本件原告違反就業服務法第5 條第1 項、第5 條第2 項第1 款之規定係屬「一行為」亦不爭執，揆諸前揭法規，自應依處罰較重之規定裁處，而不得合併處罰。然被告仍執意對原告併罰，故原處分顯有適用行政罰法第24條第1 項規定錯誤之違誤，訴願決定不察而維持原處分亦有相同違誤，故原處分及訴願決定均應予以撤銷。

⑺被告以本件經後續媒體報導作為科處原告最高額之罰鍰之理由，實為裁量濫用：被告答辯：「…故本案認原告違反公序良俗及報章報導後對大眾價值觀之影響其情節致其應受責難程度及所生影響實屬重大」，足見被告係將本件後續媒體報導情形，作為加重處罰之理由，惟後續媒體報導披露與否既非原告所能控制，且原告主觀上亦無使本件遭媒體報導披露之意欲，故被告以原告所無法掌控之「後續媒體報導情形」，作為裁處原告150 萬元最高額罰鍰之理由，顯有裁量濫用之情事，故原處分應予撤銷。

⑻縱原告有「就業歧視」或「不實徵人廣告」之行為，但透過以上之說明，其不法程度是否真如被告所思及的那般強烈，強烈到非以「法定最高額度」之課予才能衡平其不法程度之地步嗎？是以被告處以最高額之處罰，自難謂無「理由不備」與「裁量濫用」之違法。

⒏被告科處原告最高額之罰鍰有違臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準：

⑴依「適用優先理論」，被告應優先適用臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 項、第2項規定：

①學者吳庚認為：「法律適用與法規之位階有密切關係，以效力優先而言，其順序為憲法、法律、命令…但效力優先與另一相關概念適用優先應加以區別。上位規範之效力固然優於下位規範…，適用優先與位階上下秩序乃反其道而行。質言之，位階最低者反而最先適用…在相關法規之間並無明顯牴觸之前提下，適用法規機關又無權審查法律或上級機關命令之情形時，殆為必然之操作程序。」

②按被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 項規定，被告對涉及性別、年齡、容貌之歧視之「第一次初犯」之行為，以處罰30萬元為原則；依裁罰基準第3 點第2 項規定，被告對涉及不實廣告之「第一次初犯」之行為，亦以處罰30萬元為原則。

③行政罰法第18條第1 項雖規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，然被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 、2 項規定對涉及違反就業服務法之行為應如何裁罰既有明確之規定，且上開規定亦未明顯牴觸行政罰法第18條第1 項規定，依上述「適用優先理論」，被告自應優先適用被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 、2 項規定，而不得直接援引行政罰法第18條第1 項規定，決定應裁罰原告若干金額之罰鍰。

⑵承上，縱鈞院認原告所為違反就業服務法第5 條第1 項、暨第2 項第1 款之規定，惟因原告係初犯，且未因系爭行為獲任何利益，故亦不合裁罰基準第2 點第14項之加重條件，故被告逕處原告150 萬元之最高額罰鍰，實已違反裁罰基準第3 點第1 、2 項規定，故原處分應予撤銷。

⒐被告未經臺北市就業歧視評議委員會評議，即認定原告違反就業服務法第5 條第1 項規定，違反行政自我拘束原則⑴按就業服務法施行細則第2 條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」被告雖以：「該評議委員會之召開並非強制性之規定，亦非作成行政處分之主要程序…」等語抗辯本件作成原處分之程序並不違法，然即便召開就業評議委員會與否係行政機關之裁量，關於裁量權之行使仍應踐行「合義務之裁量」。準此，關於就業歧視案件，如主管機關向來均依行政慣例，亦即待「就業歧視評議委員會」認定行為人是否有就業歧視後，再根據該評議結果決定是否裁罰行為人，然本件主管機關卻未遵循該行政慣例而逕為罰鍰之裁處，則該罰鍰處分顯不合於行政自我拘束原則，而未盡行政機關「合義務裁量」之義務。

⑵被告於鈞院96年度訴字2032號、93年度簡更一字第00044 號、93年度簡字第977 號、90年度簡字7865號、以及90年度簡字第7782號等涉及就業歧視案件，均經「臺北市就業歧視評議委員會」評議就業歧視成立，其後被告方根據評議結果對行為人科處罰鍰，且被告亦無法提出其他未經就業歧視評議委員會認定即逕為裁處之就業歧視案件，足見就業歧視評議委員會之召開，對被告而言顯係一合法之行政先例。惟依本件原處分、訴願決定書，甚至綜觀本件卷證，原告亦遍查不得上開記載，故本件似未經「臺北市就業歧視評議委員會」評議。

⑶承上，被告違反其向來處理就業歧視案件之行政先例，而逕自對原告處以150 萬元之最高額罰鍰，違反行政自我拘束原則，依法自應撤銷之。

㈡被告主張：

⒈法令依據：按就業服務法第5 條第1 項、第2 項第1 款規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：

一、為不實之廣告或揭示。…。」第65條第1 項規定：「違反第五條第一項、第二項第一款、…規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」次按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益、並得考量受處罰者之資力。」第24條第1 項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」又被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第4 點規定：「依行政罰法第18條第1 項裁處時，應審酌：（1 ）違反行政法上義務行為應受責難程度（2 ）所生影響（3 ）因違反行政法上義務所得之利益（4 ）並得考量受處罰者之資力等因素，酌量加重或減輕。但應敘明加重或減輕之理由。」

⒉原告主張理由略以：「查被告認定原告刊登之求職廣告內容涉及就業歧視及不實廣告云云，均非真實，且未向相關人等查證原告是否對求職者有歧視之行為，僅憑原告於中國時報所刊登之求職廣告內容，擅加臆測認定，並曲解原告之『勞動條件檢查會談紀錄』，甚在無任何事證下即認原告『違反公序良俗情節重大』應加重處罰云云，被告未於作成原處分前，善盡調查證據之義務，程序上自難謂無重大過失。按就業服務法第5 條之規定：『為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、、等為由，予以歧視』；惟何謂『就業歧視』？何謂『性別歧視』？何謂『年齡歧視』等等？皆無法從就業服務法第5 條之文意明確得知，則該條文是否作為本件事實處罰之依據，不無疑義。被告自應究明原告於取才任用過程究竟有無存在直接歧視事實為必要，另徵人廣告內容僅提及性別、年齡、身高、體重等字語，根本未提及容貌，被告卻恣意指摘原告有以『容貌』作為取才任用的依據，再者原告所刊登之徵人廣告內容僅不過為例示，並不表示所有求職者之應徵，原告必定依照徵人廣告之標準予以取才任用，且本案原告所受裁處之處分內容中，卻未見有任何之『求職者』受到原告不公平之就業機會對待而向被告提出檢舉之紀錄，足見原告對於求職者並無任何就業歧視之行為。又原處分認定原告涉及不實徵人廣告，所持理由無非係原告於被告勞工局96年7 月11日勞動條件檢查會談紀錄中自承係為藉此找一女伴之行為，非公司授權所為行為云云，然被告竟將原告之『前述轉知』誤以為『自承』尋找女伴等情，僅片段依『勞動條件檢查會談紀錄』即認定原告涉有不實徵人廣告，自有未恰。另行政機關行使裁量權除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則、平等原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，此關諸行政程序法第6 條、第7 條、第9 條及第10條規定自明。復據行政罰法第18條第1 項及被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第4 點規定，則原處分僅以訴願人所刊登廣告內容『日薪1 萬元』等語，即推論其有相當資力，並認本件違反公序良俗情節致應受責難程度重大。惟被告未對原告之資力調查，即以廣告內容臆測；又所謂應受責難程度重大，得否以公序良俗為斷，不無可議，況被告究以何事證認定本件有違公序良俗之處，原處分之理由，隻字未提。再者，本件被告並未斟酌原告係初犯，逕處以最高罰鍰150 萬元，縱原告有就業歧視及不實廣告之行為，其不法程度是否強烈致需課予法定最高額度？均不無疑義。」

⒊有關就業服務法第5 條第1 項與同法第2 項第1 款法令之涵義：

⑴就業服務法第5 條第1 項之制定，係為促進國民就業之平等與保障國民基本權益，禁止雇主對求職人或所僱用員工以與從事特定工作無關之特質來決定其受僱機會或勞動條件，而為直接或間接不利之對待，造成就業歧視，故明文規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」。復依行政院勞工委員會96年12月5 日勞職業字第0960080503號函解釋，雇主對求職人或所僱用之員工有上述就業歧視行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，若雇主刊登之求才廣告有就業歧視，造成求職人無法或不能前往應徵時，以影響其就業機會，雇主即構成違反本法第5 條第1 項規定之要件。就業服務法第5 條第1項所稱就業歧視，係指雇主對求職人或所僱用員工，因該項所明定之性別、年齡、容貌等事由，為直接或間接不利之對待；即使求職人於求職過程或員工於受僱期間，因前開與工作能力或工作內容無直接相關之因素，遭受不平等之對待。又所謂求職過程，自應包括不特定之求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵才之公司參加面試時之面試階段，即面試前與面試當時均應為就業服務法第5 條第1 項所指之求職過程。

⑵本件於96年6 月8 日中國時報（臺北市）第F3版刊登「公司誠徵董事長秘書/ 特助」之求職廣告1 則，因刊登內容提及「限女性」、「年齡25～35歲」、「體重45～52公斤」等限制，而涉違反就業服務法第5 條第1 項之規定。經被告先後函詢中國時報文化事業股份有限公司及中國時報110013代收處，確認該徵才廣告為原告所委託刊登，原告透過廣告代理商所刊登之求職廣告，直接明列求職者的性別、年齡、容貌等作為取材任用的依據。然查該「董事長秘書/ 特助」之工作性質，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，實難謂有絕對關係。且原告亦未能就所開具條件舉證其於工作性質之合理性與必要性，究與該「董事長秘書/ 特助」工作之關聯性何在，何有設該條件限制之必要，逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合前開性別、年齡、容貌等條件之求職者權益，已足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，以因與工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇。又原告主張上述徵才廣告條件僅為參考，並非實際錄取標準，惟若僅供參考之用，更無需於該廣告中載以前開性別、年齡、容貌與實質工作內容無直接相關之條件。故原告違反就業歧視樣態中的「直接歧視」是屬無疑。

⑶就業服務法係為促進國民就業，以增進社會及經濟發展所制定，並於本法第5 條第2 項第1 款明定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。…。」對於不實徵才廣告之行為予以明文禁止。復依行政院勞工委員會97年3 月20日勞職業字第0970006934號解釋，有關「不實廣告」係指廣告內容與客觀事實不完全相符者，縱一部分不符亦構成不實廣告，並參酌最高行政法院91年度判字第1926號判決，「按廣告是否違反不實廣告之禁止規定，應視廣告主於廣告時，就足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷…，有無虛偽不實或引人錯誤情事。」故就業服務法所稱不實之廣告，依文義解釋：應指廣告之內容與客觀上之事實不符合者而言，即雇主招募或僱用員工，所為之廣告或揭示內容確與實際不符時，即該當於該法之規定。

⑷本件原告於96年6 月8 日中國時報（臺北市）分類廣告F3刊登求職廣告1 則，因刊登內容提及「限女性」、「年齡25～35歲」、「體重45～52公斤」等限制，而涉違反就業服務法第5 條第1 項之規定。且該廣告載以「公司誠徵董事長秘書/ 特助；日薪1 萬元（現領）」等職務及薪資之相關任職條件，其客觀形式上顯已足另見聞者相信其為求職廣告。惟原告於於被告96年7 月11日勞動條件檢查會談紀錄載略；「（問）…為何您會刊登如此之廣告？（答）是我個人想藉此找一女伴，並無其他目的。（問）您刊登此廣告是要找勞工來替您工作嗎？（答）否，我並非基於雇主之地位而去徵求勞工，只是單純地想藉此找一女伴而已。…。」此有原告簽認之會談紀錄影本附卷可稽。原告既於上開會談紀錄中自承並無實際徵才之意，則該求職廣告所載內容自與事實不符，則該廣告當屬本法第5 條第2 項第1 款所稱之不實廣告。

⒋依行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」及同法第24條第1 項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」另外，依臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第4 點規定：「依行政罰法第18條第1 項裁處時，應審酌：（1 ）違反行政法上義務行為應受責難程度、（2 ）所生影響及（3 ）因違反行政法上義務所得之利益，（4 ）並得考量受處罰者之資力等因素，酌量加重或減輕。但應敘明加重或減輕之理由。」原告假借公司之名，刊登徵才廣告，實際上卻無徵才之實，即有欺騙女性求職之嫌，此為社會大眾所不許之行為，故本件認原告違反公序良俗及報章報導後對大眾價值觀之影響其情節致其應受責難程度及所生影響實屬重大。

⒌另按就業服務法第6 條第1 項與同條第4 項第1 款規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」同法施行細則第2 條規定：「直轄市、縣(市)主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會」。基此，有關就業歧視之認定屬直轄市與各縣（市）政府之權責，於辦理就業歧視認定時，並得召開就業歧視評議委員會對個案進行評議，惟該評議委員會之召開並非強制性之規定，亦非作成行政處分之主要程序，本件經被告調查認原告違法之事實明確，爰認其同時違反就業服務法第5 條第1項 就業歧視之規定與同條第2 項第1 款不實廣告事項，依同法第65條第1 項，行政罰法第18條第1 項、第24條第1 項及被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第4 點規定，處以法定最高額新臺幣150萬元罰鍰，實有理由。

⒍綜上所陳，原告違反就業服務法第5 條第1 項就業歧視禁止規定及同條第2 項第1 款不實廣告事項，被告依據行政罰法第18條第1 項、第24條第1 項及被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第4 點之規定，處原告最高罰鍰150 萬元，係就業服務法第65條第1 項規定之裁罰範圍，核屬於法有據，原告之主張，顯無理由，應依法駁回原告之訴。

理由

一、原告主張：原告為招募行銷房屋團隊而刊登系爭廣告，然被告作成原處分前，未經台北市就業歧視評議委員會評議，即認定原告違反就業服務法第5 條第1 項規定，違反行政自我拘束原則，且其據以科罰之上開法文中關於「歧視」之文義意涵並不明確，是否得引為處罰之依據，不無疑義。縱認上開法文構成要件明確，依就業服務法第2 條第3 款就雇主所規定名詞定義，係指「為聘、僱用員工從事工作者」，而原告只是「欲」聘雇用員工從事工作者，並未「實際」聘雇用員工從事工作、當然非該法所規範之雇主。而原告所刊登徵人廣告，內容固然提告年齡、身高、體重等字語，惟刊登廣告行為並非原告徵人錄用之標準，原告對於求職者均予面試，綜合判斷其發展潛力性、業務勝任能力，至於性別、年齡均非決定任用之關鍵，被告僅憑原告廣告刊登內容，遽論原告有性別、年齡等就業歧視，自有違誤。至於被告指原告於前揭「勞動條件檢查會談記錄」中自承不實廣告乙節，實則肇因於某女性記者見報後應徵，並將應徵情節見諸於96年7月2 日發刊之爽報Ｖ2 版，被告派員詢以上情，原告無非將其與該名記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被告，實則原告面試其他應徵者之過程均未超出業務工作之討論範圍，被告竟將原告之「前述轉知」誤以為「自承」尋找女伴等情，且僅片段依「勞動條件檢查會談記錄」即認定原告涉有就業服務法第5 條第2 項第1 款不實徵人廣告之行為，自有未恰。退萬步言之，縱原告確違反就業服務法第5 條第1 項及同法第2 項第1 款，被告以原告一行為涉有上開2 違章行為，裁處法定最高額罰鍰，亦屬適用法律違誤、理由不備、裁量濫用。蓋依行政罰法第24條第1 項規定及立法理由以觀，受裁處人1 行為違反數行政法上義務，其法律效果僅為「從處罰規定較重之法條處斷」、「且裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額」而已，主管機關除不得併罰外，亦不得直接處以較重法條之罰鍰最高額度，被告竟以原告一行為違反就業服務法上開2 規定為由，合併裁處原告150 萬元之最高罰鍰，處分自難認其合法。況且，被告僅以原告所刊登廣告內容「日薪1 萬元」或「原告擔任維多利亞建設股份有限公司之副經理職位」等理由，恣意推論原告應有相當資力，因而加重處罰，當然理由不備。又公序良俗之維護並非就業服務法之立法目的，被告原處分卻援引公序良俗此一與就業服務法立法目的無關之因素，作為加重原告處分之理由，已屬裁量濫用，且依被告答辯書以觀，其係將本件後續媒體報導情形，作為加重處罰之理由，惟後續媒體報導披露與否既非原告所能控制，且原告主觀上亦無使本件遭媒體報導披露之意欲，故被告以原告所無法掌控之「後續媒體報導情形」，作為裁處原告150 萬元最高額罰鍰之理由，亦係裁量濫用。又被告就違反就業服務法事件定有統一裁罰基準，依該基準第3 點第1 項規定，被告為就業歧視、不實廣告之第一次初犯，科處罰鍰30萬元為其原則，此規定亦未抵觸行政罰法第18條第1 項規定，然被告竟捨此原則，逕援引行政罰法第18條第1 項規定，對原告苛罰，有違學理上「優先適用理論」。此外，原告既未因該廣告聘用任何人，自然不會對任何人之平等權造成實害，被告對於原告未造成實害之行為竟科處150 萬元之罰鍰，與其欲達成之目的顯失均衡，原處分有違比例原則，應予撤銷云云。

二、被告主張：有關就業歧視之認定屬直轄市與各縣（市）政府之權責，於辦理就業歧視認定時，並得召開就業歧視評議委員會對個案進行評議，惟該評議委員會之召開並非強制性之規定，亦非作成行政處分之主要程序，此觀諸就業服務法第6 條第1 項與同條第4 項第1 款、同法施行細則第2 條規定即明，是被告以原告就業歧視事證明確，未經召開就業歧視評議委員會評議，逕行處分，程序亦無不合。原告透過廣告代理商所刊登之系爭求才廣告，直接明列求職者的性別、年齡、容貌等作為取材任用的依據。然所謂「董事長秘書/特助」之工作性質，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，實難謂有絕對關係，原告逕於求才廣告中以排除性的方式剝奪未符合前開性別、年齡、容貌等條件之求職者權益，已足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，以因與工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇，該當就業服務法第5 條第1 項就業歧視之規定無疑。又系爭廣告客觀形式上已足另見聞者相信其為求才廣告，然竟於被告96年7 月11日勞動條件檢查會談中自承並無實際徵才之意，則該求職廣告所載內容自與事實不符，則該廣告當屬就業服務法法第5條第2 項第1 款所稱之不實廣告。經審酌原告假借公司之名，刊登徵才廣告，實際上卻無徵才之實，即有欺騙女性求職之嫌，此為社會大眾所不許之行為，違反公序良俗，且本案經報章報導後對大眾價值觀之影響極巨，應受責難程度重大，於就業服務法第65條第1 項授權裁罰額度內處原告最高罰鍰150萬元，於法有據等語。

三、按依法應受處罰處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之處罰為何，方符合法律明確性原則。然法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關人民行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法院審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，司法院釋字第432 號解釋、釋字第545號解釋均明白揭示其旨。亦即處罰規定如果具備下列要件：

⑴其意義可理解；⑵受規範者所得預見；⑶可經由司法機關審查加以確認。即可認為符合明確性原則。就業服務法第5條第1 項關於就業歧視之規範，所謂「歧視」，在某種程度上，固屬不確定法律概念，但配合體系及法律規範目的解釋，乃指「雇主對求職人或所僱用員工，因該項所明定之性別、年齡、容貌等事由，所為直接或間接不利之對待」，明白曉暢，並無駭澀難解之處，其目的係為保障國民就業機會之平等，要非該法所規範對象（雇主及受雇人）所不能預見，復為司法機關得審查加以確認，與法律明確性原則並不違背，主管機關自得援引為違章者之處罰條款。原告主張就業服務法第5 條第1 項文義不明確，不得作為處罰人民之依據，實有未合。

四、次按就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」同條第2 項第1 款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。…。」違反上開2 規定者，依同法第65條第1 項，均得處30萬元以上150 萬元以下罰鍰。核諸就業服務法1 條所揭示之立法目的：「為促進國民就業，以及增進社會及經濟發展」以觀，該法所規範、保護之對象，當不侷限於現職之雇主、就業者，也包括潛在雇主及就業者，否則如何「促進」國民就業，又如何「增進」社會及經濟發展？此由同法第5 條第1 項、第2 項第1 款規定，亦可得相同之推論，蓋苟該法所規範、保護之對象如僅限於現職之雇主及就業者，則保障就業歧視之範圍，焉何擴及於「求職過程」之招募員工？申言之，雇主刊登不實招才廣告之際，雇主就相對應之招才廣告應徵者，均非現職之雇主及就業者，豈有棄置該法規範，又不能保護受害者之理？職是，雇主對所雇用之員工如有就業歧視或不實廣告行為，應適用就業服務法規範，固毋庸論，雇主對「求職者」如有就業歧視或不實廣告行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，均有礙於國民就業，不利於社會及經濟發展，當然有前揭就業服務法相關規範之適用。且所謂求職過程，自應包括不特定之求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵才之公司參加面試時之面試階段，即面試前與面試當時均應為就業服務法第5 條第1 項所指之求職過程。至於就業服務法第5 條第2 項第1 款所稱不實之廣告，依文義解釋，應指廣告之內容與客觀上之事實不符合者而言，即雇主招募或僱用員工，所為之廣告或揭示內容確與實際不符時，即該當於該法之規定，均合先敘明。

五、第按，就業服務法所稱主管機關，在直轄市為直轄市政府，其主管機關掌理事項包括就業歧視之認定。此為就業服務法第6 條第1 項、第4 項第1 款所明定，為協助主管機關就具體個案是否該當於就業歧視之認定，同法施行細則第2 條規定：「直轄市、縣( 市) 主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會」。基此，有關就業歧視之認定屬直轄市政府之權責，於辦理就業歧視認定時，雖得召開就業歧視評議委員會對個案進行評議，但該評議委員會之不過為主管機關就個案臨時編制之諮詢機構，並不強制召開，非作成就業歧視認定處分之必要程序，如直轄市政府於具體個案中認就業歧視明確，原未必為此程序。被告以原告違反就業歧視事實明確，未召開就業歧視評議委員會，逕行認定而為處分，並無程序瑕疵，亦併指明。

六、首開事實概要欄所述原告於96年6 月8 日委由廣告代理商假中國時報（臺北市）第F3版刊登求職廣告1 則，載以：「公司誠徵（非酒店）董事長祕書/ 特助；日薪1 萬元（現領）；須可出國旅遊、考察；限女性，專科以上；身高：160-170 公分；體重：45-52 公斤；年齡：25-35 歲」，經被告勞工局於96年7 月11日訪談，原告自承刊登該廣告目的在於徵求女伴，並非徵求秘書等語乙節，為兩造所不爭，且有原告中國時報96年6 月8 日F3版徵才廣告、中國時報文化事業股份有限公司96年7 月4 日（96）時廣成字第012 號函、96年7 月12日中國時報11 0013 代收處函影本、96年7 月16日「臺北市勞工局電話訪談記錄」、96年7 月11日「臺北市政府勞工局勞動條件檢查會談記錄」等影本在卷可稽，為可確認之事實。原告雖否認上開刊登廣告之事實該當就業歧視或廣告不實之構成要件，然查：

㈠一般所謂「秘書、特助」工作內容，在於襄助首長為核心業務之事務性處理，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕對關係。逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合前開性別、年齡、身高等條件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，原告以與秘書、特助工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇。雖原告主張上述徵才廣告條件僅為參考，並非實際錄取標準，惟若僅供參考之用，當無需於該廣告中載明。況且，原告亦始終未能具體指出其所徵求之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與所徵求之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以上詞為辯，委無足採。核諸前揭關於就業服務法第5 條第1 項之法文及說明，原告為徵才之雇主，對求職人因性別、年齡及容貌（身高亦為容貌之表徵之一）等事由，為直接不利之對待，該當該法文所稱就業歧視，要屬無疑。

㈡本件原告於中國時報分類廣告F3版刊登求職廣告1 則，該廣告既載以「公司誠徵董事長秘書特助；日薪1 萬元（現領）」等職務及薪資之相關任職條件，其客觀形式上顯已足令見聞者相信其為高薪徵求秘書特助廣告。惟稽之原告96年7 月11日勞動條件檢查會談紀錄載略：「（問）…為何您會刊登如此之廣告？（答）是我個人想藉此找一女伴，並無其他目的。（問）您刊登此廣告是要找勞工來替您工作嗎？（答）否，我並非基於雇主之地位而去徵求勞工，只是單純地想藉此找一女伴而已。…。」此有原告簽認之會談紀錄影本附卷可憑。此外，蘋果日報某女性記者見該廣告後，喬裝求職者與原告面談，嗣將面談經過報導於96年7 月2 日爽報V2版，版面上報導：「建設公司徵女特助、日薪一萬可現領、副總挑明為董座找女友、陪吃陪玩陪上床、須絕對服從及自行避孕」等情，有上開爽報報導等影本附卷為憑，原告亦不爭執上開報導乃其與蘋果日報某女性記者之面談內容、堪認上開爽報登載報導內容為實。由以上跡證可推知，論其實際，原告所徵求者無非目前社會中所俗稱之「女伴遊」，亦即陪吃、陪玩、甚至可性交易之女性。原告雖主張前揭勞動條件檢查會談，無非將其與該名女記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被告云云，然徵諸該檢查會談記錄，業經原告簽名確認，其上無任何關於女記者之記錄，原告竟稱前揭記錄無非將其與女記者間閒扯內容轉知被告云云，其間關連，實難索解，應係事後卸責之詞，該主張自無可採。參酌現今台灣社會中，仍有相當男性沙文主義者，其對於所謂「女伴遊」之要求，確實不外乎年齡、身高等外在條件，與原告刊登廣告所要求之要件相同，顯然原告刊登廣告之意在於徵求女伴遊，而非秘書或特助，該則求職廣告所載內容事實確有不符，屬於就業服務法第5 條第2 項第1 款所稱之不實廣告，至為明確。

七、原告身為雇主，以一刊登廣告之行為違反就業歧視及刊登不實廣告之規定，該當就業服務法第5 條第1 項、同法第5 條第2 項第1 款之要件，依同法第65條第1 項規定，所得科處之罰鍰額度相同。被告為上開法律之主管機關，認原告一行為違反前二條款規定，而依行政罰法第24條第1 項規定，論以就業服務法第65條第1 項規定之一罰，於法無違，且亦於原處分中記載明確，原告猶指摘被告對其一行為援引二規範併罰云云，顯有誤會。

八、末查，原告另主張被告就其刊登廣告之行為科處法定最高罰鍰150 萬元，其裁量與法律授權之目的不符，違背比例原則顯有裁量濫用云云。惟法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使。雖裁量並非完全放任，行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法的規範，於上述義務有違者，構成裁量瑕疵，並應受司法審查。惟審查之範圍，除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性外，法院不予審查，蓋法律既可許行政機關有權選擇或判斷之自由，則其所做成之處置，在法律上之評價均屬相同，僅發生適當予否問題，而不構成違法，法院係以執行法的監督為職責，自不宜逾越審查權限。不過，以上所述，僅係原則而已，具體個案中，法院審查行政機關裁量是否違法之密度，當視行政組織及程序之完備與否、及裁量政策性及專業性高低度而有不同。至於上級機關為協助下級機關行使裁量權所為裁量基準之規範，乃屬原則性規定，但基於正當理由，非不得為差別待遇，亦即為保障人民在法律上地位之實際平等，並不限制主管機關斟酌具體案件事實上之差異，及立法目的而為合理之不同處置，此始為平等原則之真義。主管機關於具體個案仍應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益、並得考量受處罰者之資力，於法律規定之處罰限度內為酌量加重或減輕之處罰，並為行政罰法第18條第1項所明示者。本件原告刊登系爭就業歧視廣告，歧視女性而否定其人格價值已達物化之程度，可謂為就業歧視情節中最嚴重者，尤其經媒體披露後，極度扭曲大眾價值觀，被告基於對就業市場未來動態之掌握，及該種廣告對女性正常就業市場所生危害之專業判斷，乃捨被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 項規定違反就業歧視初犯科以30萬元之規定，於法律規定之範圍內，對原告科以最高額裁罰，此亦經訴願機關肯認，顯然具有政策性宣示，乃經濟專業政策上之價值判斷，本院原則上予以尊重。衡酌被告係於法律授權範圍內裁罰，且原告既然刊登日薪高達1 萬元之廣告，顯然資力不低，且因該廣告招募員工所得之利潤至鉅，科以150 萬元罰鍰，固然造成相當經濟上損失，然尚無礙於其生存，苟非為此重罰尚不足以收匡正警惕之效，原告違章行為本身之惡性及所生危害與被告科罰反應手段間之輕重權衡並未失衡，並無違反比例原則之處。原告雖係初犯，但非一般就業歧視，而係以徹底否定女性人格之方式為歧視，被告斟酌違章次數以外之惡性，未依被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1 項規定違反就業歧視初犯科罰之基準，而科以法定額度內之罰款，亦無悖於平等原則，所為裁量乃合法行使，無瑕疵可言。

九、綜上所述，原處分以原告違反就業服務法第第5 條1 項、第2 項第1 款，科以同法第65條第1項一罰，處罰鍰150萬元，認事用法，均屬妥適，訴願決定予以維持，亦無不當，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響、不逐一論述，附此序明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭