臺北高等行政法院判決

101年8 月16日辯論終結

原告

龍吉堂紙品有限公司

代表人

江文獻（董事）

訴訟代理人

周紫涵 律師

訴訟代理人

江信志 律師

被告

新北市政府工務局

代表人

高宗正（局長）

訴訟代理人

李承志 律師

邱韋瑞

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國100年8 月1 日北府訴決字第1000288438號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣訴外人王文清等人於民國（下同）99年12月24日向被告陳情，稱新北市○○區○○路○段○○○巷與同巷0 弄（下稱系爭巷道）遭地主即原告以鐵欄桿封閉巷道，擺放花盆、貨櫃及停放貨車予以占用，影響當地居民進出，被告乃於100年1 月7 日及同年1 月14日會同相關單位與人員至現場會勘，並檢送各該會議紀錄予原告表示意見，原告於100 年1 月25日、同年月31日分別就上開會議紀錄提出第一次及第二次聲明異議函。嗣被告為辦理系爭巷道路障認定事宜，再於100 年1 月27日辦理會勘，並以100 年2 月18日北工養一字第1000156204號函（下稱100 年2 月18日函）檢送○○○區○○路○段○○○巷與○○路0 段0000巷0 弄既成道路路障認定及交通標誌規劃」會勘紀錄（下稱100 年1 月27日會勘紀錄）予原告。另就前揭原告第一次及第二次聲明異議函以及原告100 年1 月10日申請書關於系爭巷道非既成道路之主張，以100 年2 月23日北工養一字第1000062273號函（下稱100 年2 月23日函或原處分）復略以，○○路0 段0000巷0 弄依99定--中1--173號建築線指示（定）申請書：「基地內通路（○○路0 段0000巷及○○路0 段0000巷0 弄）依本府核發96定--中--686 號案內示：『依○○路○段0000巷0 弄00、00、00、00號建物謄本，記載係於民國77年1 月15日建築完成，依此研判供通行迄今已達20年以上，符合本縣建築管理規則第2 條第1 項第1 款之規定，惟本次並未提出申請認定及指定（本現有通路係該巷弄內1 ～7 號唯一通行出入口）』建請依臺北縣建築管理規則第14條第1 項第3 款之規定及本府核發94定--中--616 號建築線案內標註之退縮原則，自現有路中心線退縮4 公尺建築，餘依記載欄第11條規定辦理。」，通往0000巷的部分雖為未經指定建築線之巷道，仍應供公眾通行，另依中和區公所99年12月13日北縣中工字第0990069394號函，說明二：「旨揭所述位置，依據行政院農業委員會林務局農林航空測量75年、76年、77年、96年、97年之航照圖及本市戶政事務所提供門牌資料，確實已有達20年以上供公眾通行之事實。」故本局於100 年1 月14日會議中認○○○區○○路○段○○○巷0 弄為既成道路，應無疑義等語。原告以被告100 年2 月18日函（含檢送之100 年1月27日會勘紀錄，以下同）及100 年2 月23日函均係認定系爭巷道為既有道路之行政處分，因有未服而提起訴願，經訴願決定以被告100 年2 月18日函非行政處分，為不受理決定，關於被告100 年2 月23日函所提訴願，則為訴願駁回之決定，原告遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠被告100 年2 月18日函及100 年2 月23日函為行政處分，原告得對其提起撤銷訴訟：

⒈被告以100 年2 月18日函檢送100 年1 月27日會勘紀錄，該會勘紀錄會勘事由指明為系爭道路既成道路路障認定，且會勘結論㈠「請龍吉堂紙品有限公司即日起於兩個禮拜內自行將該路障自行移除，如該住戶於限定期限內仍未自行拆除該路障，本○○○市區道路條例第16條規定……」，亦要求原告將路障自行移除，即係就系爭道路為既成道路之認定，蓋系爭道路若未認定既成道路即無路障移除問題，另會勘結論㈡並載有「倘龍吉堂紙品有限公司認為本局有侵害其權益，請依訴願法向本局上級機關……提起訴願」等語，可見該函乃被告單方所為之決定而對原告發生法律效果之行政行為，為行政處分，而非訴願決定書所認定之行政指導，訴願不受理決定實為違法。

⒉土地經主管機關以具有公用地役關係認定為既成道路之函文，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬行政處分。被告100 年2 月23日函係就系爭道路為既成道路之認定，其性質屬就公法上具體事件所為之決定公權力措施，並使相對人即原告發生權利義務之變動，為具有公法效果之行政行為，自屬行政程序法所稱之行政處分。被告雖稱該函僅為觀念通知，然該函說明記載「……倘貴公司認為本局有侵害貴公司權益，僅依訴願法向本局上級機關（新北市政府訴願審議委員會）提起訴願」，原告依被告指示依法提起行政爭訟，卻又一再指稱原告所為並非適法，顯有矛盾。

㈡原告得以被告100 年2 月23日函為行政訴訟標的：

⒈被告於100 年1 月14日會議記錄第六點、會議結論中，僅認定「針對通往○○路0000巷部分」依照99年4 月12日建築線指定圖，已明確規定應留設通路提供巷弄通行使用（附件2 ），並非為認定○○路0000巷是否為「既成巷道」之行政處分。

⒉被告100 年2 月23日函已認定○○路0000巷部分雖為未經指定建築線之巷道，仍應供公眾通行，確實已有達20年以上供公眾通行之事實，即係認定○○路0000巷為「既成巷道」之認定：查該函主旨載以「有關貴公司（即原告）申○○○區○○路○段○○○巷及○○路0000巷2 弄非既成巷道乙案，詳如說明，請查照」，並於說明㈡復稱：「……通往○○路0000巷的部分雖為未經指定建築線之巷道，仍應供公眾通行。另依中和區公所99年12月13日北縣中工字第0990069394號函，說明：『旨揭所述位置, 依據行政院農業委員會林務局農林航空測量75年、76年、77年、96年、97年之航照圖及本市戶政事務所提供門牌資料，確實已有達20年以上供公眾通行之事實』」（原證4 ），足證被告上開函文確實係針對○○路0000巷係既成巷道所作之行政處分，甚為灼然。

⒊依鈞院100 年訴字第86號判決意旨（附件2 ），被告於100 年1 月14日會議記錄，針對通往○○路0000巷部分依照99年4 月12日建築線指定圖，已明確規定應留設通路提供巷弄通行使用，並非為認定○○路0000巷是否為「既成巷道」之行政處分；然被告100 年2 月23日函文內容確實係針對○○路0000巷係既成巷道所作之行政處分，縱使被告於該函中提到「故本局於100 年1 月14日會議中認○○○區○○路○段○○○巷0 弄為既成巷道，應無疑義」，亦無礙於被告並未於100 年1 月14日會議結論中，針對「○○路0000巷0 弄」是否為既成巷道作成任何行政處分。因此被告100 年2 月23日函，已影響被告於100 年1 月14日第1 次裁決之形式及實質存續力，被告於100 年2 月23日所作該函為「第2 次裁決」，實質上為另一行政處分，自得為行政訴訟標的。

㈢系爭巷道並非供「不特定」之公眾通行，並無公用地役關係存在，被告認定為違法：系爭巷道僅○○○區○○段0000、0000、0000、0000地號即○○路0000巷00弄00、00、00、00號等4 戶住戶（下稱巷內住戶）於○○路未開闢時之暫時便利通行，依司法院釋字第400 號理由書及最高行政法院82年判字第31號判決要旨（原證5 、6 ），其僅專供「特定人」通行，並不符合公用地役關係之「不特定之公眾通行」之要件，不能成立公用地役關係，原處分及訴願決定均未審酌何以僅供特定之住戶通行亦能成立公用地役關係，率爾認定系爭道路為既成道路，顯屬違法。

㈣系爭巷道並非供不特定公眾通行所「必要」，其僅係供特定住戶通行之便利或省時，並無公用地役關係存在：

⒈據司法院釋字第400 號解釋理由書，既成道路成立公用地役關係，其要件有須為不特定之公眾通行所「必要」。系爭道路係僅供特定巷內住戶於○○路未開闢時之暫時便利通行，且○○路及○○路分別於84、85年間開闢完成，該特定住戶已轉往通行○○路及○○路，既有其他通行之路徑，系爭道路已無通行之「必要」存在。

⒉巷內住戶與原告於92年7 月28日成立和解筆錄（原證7），雙方確認巷內住戶就原告所有坐落改制前臺北縣中和市○○段○○○○段0000、0000之00及0000之00地號（即現今新北市○○區○○段000000、000000、000000地號，原證2 ）有通行至○○路之權利，於同日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第543 號之言詞辯論筆錄（原證8 ）亦可證明巷內住戶已同意無條件使原告辦理新北市○○區○○路○段○○○巷私設巷道之廢止，而放棄通行系爭土地之權利，且嗣後原告與巷內住戶簽訂臨時協議書（原證9 ），巷內住戶均同意放棄○○路00段0000巷之通行權，直至99年巷內住戶尚在行使上開和解筆錄所合意通行至○○路之權利，並執和解筆錄向法院請求執行（原證10）；另被告於99年2 月5 日於新北市○○區○○路○段○○○巷00弄召開會議（原證11），原告與巷內住戶協調後，雙方同意巷內住戶改由○○路出入。

⒊由○○路00段0000巷00弄通行往○○路之通路寬達8 米，通行往○○路之通路亦寬達8 米，而通行往○○路2段之○○路0 段0000巷最寬只有6 米，巷口處甚至只有4 米寬，且為只能單向通行之單行道，通行往來甚為不便（原證2 ），巷內住戶既已可通行往○○路及○○路，實無通行往來不便利之○○路0 段0000巷之必要，即不能成立公用地役關係，惟訴願決定卻認定上開事實與既成道路成立公用地役關係之要件無涉，實則通行之「必要」為成立公用地役關係之要件，訴願決定之見解顯然錯誤。

㈤訴願決定依門牌整編及建築線指示（定）申請書之記載認定系爭巷道已供公眾通行20年以上，成立公用地役關係，為既成道路，其認定實屬錯誤：

⒈按訴願決定據99年9 月30日臺灣省臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區）戶政事務所門證字第0001017 號門牌證明書之記載，認定系爭土地已供公眾通行20年以上，成立公用地役關係，為既成道路，惟參照司法院釋字第400 號解釋理由書意旨，公用地役關係之成立應係實際上公眾通行經歷久遠之年代而未曾中斷，並非僅憑門牌整編已達20年或巷內建築物建築完成已達20年，就可率然認定已供公眾通行達20年，訴願決定書如此推論全然不符論理法則及經驗法則，實則仍無法證明已經公眾通行達20年。

⒉縱使假設巷內住戶自76、77年間即開始通行，然如前所述，此亦係僅供「特定巷內住戶」通行，而非供「不特定公眾」通行，且自○○路及○○路分別於84、85年間開闢完成後，特定巷內住戶已有其他通行之路徑，系爭道路早已無通行之「必要」存在，根本無訴願決定書所認定之公用地役關係存在，顯然無疑。

㈥被告曾於98年12月8 日函內認定系爭巷道之土地係屬原告私權範圍，嗣後卻又認定有公用地役關係，其見解前後矛盾，實令人民無所適從：

⒈訴外人張勝閎於98年間在系爭道路扭傷，曾向新北市中和區公所（當時為臺北縣中和市公所）陳情請求賠償，當時的臺北縣中和市公所及其上級機關即本件被告，均以公函答覆稱土地為原告私權範圍（原證17、18），認應由原告賠償張勝閎，嗣後原告即賠償張勝閎。

⒉被告認定自76、77年間即已供通行長達20年，則於其所認定20年期滿之96、97年間，系爭道路即已存在公用地役關係；則若98年間系爭土地已經存在公用地役關係，被告即應負擔管理責任，被告卻於張勝閎扭傷時，稱土地為原告私權範圍，嗣後卻又於本件主張有公用地役關係，被告前後時期可因不同事件隨時因對其有利而改變見解，不僅前後矛盾，亦令原告無所適從，實則系爭道路確實不具有公用地役關係而屬原告私權範圍為是。

㈦前地主曾於77年至91年間某時段於○○路00段0000巷設置大門阻止巷內住戶通行○○路00段0000巷，有「阻止之情事」存在，不能成立公用地役關係，原處分之認定為違法：

⒈據司法院釋字第400 號解釋理由書，既成道路成立公用地役關係，其要件有「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」。

⒉原告於91年買下系爭土地時，○○路00段0000巷已有2個巨大門樁存在，雖然門樁中間已無大門，仍可推論先前地主曾設置大門阻止巷內住戶通行○○路00段0000巷，且參照77年之建築線指示（定）申請書圖（原證12），亦有標示阻止通行之大門存在，故原土地所有權人已曾阻止巷內住戶通行○○路00段0000巷，不符合公用地役關係之成立要件，原處分及訴願決定率爾認定有公用地役關係存在，顯屬違法。

⒊巷內住戶曾於91年5 月3 日向原土地所有權人加得滿股份有限公司提起民事訴訟，其訴之聲明第1 項為「被告應將坐落臺北縣中和市○○段○○○○段0000及0000之00及0000之00地號上如附圖紅色道路上現有各8 米之圍籬拆除，並將其上放置之貨櫃00只移除，以回復通行狀態」（原證19），而由該訴狀所附之附圖（原證20），當時之○○段0000之00地號土地即為○○路00段0000巷2 弄（原證2 及20）。由上開訴狀內容即可知悉，91年5 月2 日當時之土地所有權人曾於土地上設置圍籬及貨櫃2 只，阻止巷內住戶通行，巷內住戶始對其提起民事訴訟請求恢復通行，91年5 月2 日正係被告認定的20年通行期間即77年至99年之間，於此時點土地所有權人既有阻止巷內住戶通行之事實存在，本件即不具有「土地所有權人並無阻止通行之情事」，故系爭巷道並非成立公用地役關係，即非既成巷道，無訴願決定書所認定之公用地役關係存在，顯然無疑。

㈧縱令有公用地役關係存在，但在依法徵收前，仍非既成道路，被告未依法徵收即擅自於土地上劃設紅線，顯然違法：參照最高法院90年台上字第1624號判決（原證13）意旨，系爭道路既非「既成道路」，不成立公用地役關係，且被告亦未依法辦理徵收補償，原告自得本於所有權對於系爭土地為自由使用、收益及處分所有物，並排除他人干涉，被告並無在其上劃設紅線之權限。更何況被告全然未遵行法定程序，未經合法公告，並進行徵收及補償之程序，即擅自認定系爭道路為既成道路，並擅自於土地上劃設紅線，侵害所有權人原告之權益，顯然違法。

㈨揆諸前揭說明，系爭道路僅係供特定巷內住戶便利之通行，並非供不特定公眾通行之必要，不應成立公用地役關係而為既成道路，被告認定為既成道路，不符合司法院釋字第400 號解釋理由書所稱公用地役關係之成立要件，認事用法自有違誤；又被告認定系爭道路為既有道路為違法之行政處分，被告據此不法拆除原告所設大門，損害原告財產上權益，已構成侵權行為，原告自得向被告請求財產上損害新臺幣（下同）185,000 元。為此，提起本件撤銷訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償，聲明求為判決：⒈訴願決定及被告100 年2 月18日函、100 年2 月23日函均撤銷。⒉被告應賠償原告185,000 元，及自追加起訴暨補充理由狀送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

三、被告答辯略以：

㈠被告100 年2 月18日函僅係單純之觀念通知，應屬行政執行之程序，原告請求撤銷，顯非適法：被告100 年2 月18日函乃係○○○市區道路條例第16條之規定，通知原告應依法自行拆除路障」，核其性質應屬行政執行法第27條所稱之「依法令負有行為不行為義務」之要件，又系爭函之內容亦係屬「限定相當期間履行之諭知」，則本件當屬行政執行法所定之「限期通知函文」。既僅係屬觀念通知之性質而非行政處分者，自不符行政訴訟法之規定，而不得對系爭函提起撤銷訴訟，當屬無疑。縱退萬步言，認該函有處分之性質，亦應屬「執行命令」，依據行政執行法第9 條規定，應以聲明異議之方式予以救濟，而不得提起訴願者，故原告之程序實顯非適法。

㈡被告100 年2 月23日函亦僅就原100 年1 月14日之會勘認定，單純重申該會議結論意旨，並非行政處分：該函文說明末載：「故本局於100 年1 月14日會議中認○○○區○○路○段○○○巷00弄為既成道路，應無疑義」，該函文僅係針對前100 年1 月14日之會議結論加以重申，實則被告係於100 年1 月14日會勘時認定系爭巷道為既成道路，100 年1 月14日會勘紀錄始為認定既成道路之行政處分，原告自承已獲悉100 年1 月14日會議結論並提出異議，被告100 年2 月23日函並未增加任何法律效果，僅係重申會議結論，依據行政程序法第92條規定，自難認該函具有「對外直接發生法律效果之性質」，應僅屬觀念通知，並非行政處分，原告之主張實屬無據。

㈢就實體部分而論，原告主張仍無理由：

⒈本件系爭既成道路認定，依據釋字第400 號解釋要旨以觀，其中所謂供通行之必要乙節，應就該道路是否為連接至道路所必要者為斷。經查，本件系爭道路如原告所自承，係連接至○○路0000巷之必要道路，雖原告一再陳稱系爭道路寬度較通往○○路、○○路之道路寬度為窄，惟此2 條道路既非通往○○路0000巷之道路，仍難認有何取代系爭○○路0000巷0 弄通行之必要。

⒉另查，系爭道路已供公眾通行達20年以上，此有改制前臺北縣中和市公所以99年12月13日北縣中工字第0990069394號函副卷可稽；又0000巷及同巷0 弄已有2 戶以上通行，亦有76年11月16日北縣中戶字第24291 號臺北縣警察局中和市戶政事務所門牌證明書之記載「查萬華王實業社王文清君於本市○○里○○鄰○○路○段房屋共一間，經本所查編門牌為○○路○段0000巷00弄00號」及99年9 月30日臺灣省臺北縣中和市戶政事務所門證字第0001017 號門牌證明書之記載「○○里00鄰○○路00段0000巷00弄00號，民國76年11月16日門牌初編」，故被告認定0000巷及同巷00弄為現有巷道，於法並無不合。

⒊再依內政部制訂「99定--中1--173號」建築線指示（定）申請書圖內記載「申請基地內通路（○○路00段0000巷及○○路00段0000巷00弄）依新北市政府核發96定--中--686 號案內示：依○○路○段0000巷00弄0,0,0,00號建物謄本，記載係於民國77年1 月15日建築完成，依此研判供通行迄今已逾20年以上」，亦足佐證系爭道路業已供公眾通行達20年以上。

⒋況查，巷內住戶之通行方式是否確有與原告協議乙節，除未見原告提出任何證據以資證明者外，是否為全體住戶均同意，尚有令人生疑處；且縱確有協議之存在，惟此亦與不特定公眾通行之事實無涉，更與住戶事實上是否有長年通行之慣行無關，仍難認原告之主張為適法。

㈣原告雖主張有阻止使用情事，並提出原證19以為證明，然原證19所載，更可證明本件有公用地役之關係：

⒈原告雖有一再主張91年間有阻止通行之情事云云，然參酌原證19起訴狀所載，除可證明原告並無阻止通行之情事者外，更可證明有供公眾使用之協議，而符合公用地役之關係。蓋依據原證19所載：「……地主即依約讓原告從附圖紅色部分寬8 公尺通路進出，且鋪設柏油路面。87年12月9 日被告向地主購買附圖黃色部分土地時，與地主簽訂補充協定，其中第3 條約定『但甲方規劃設計應保留前揭塗紅色之土地面積約210 平方公尺供乙方（即原地主）或乙方如轉手第3 人時，及現住戶鄰居永久無償行使用』」（原證19，頁4 第5 列始），是以，原告於購買系爭土地時業有與地主達成協議，其中同意該土地繼續無償供住戶使用，更顯有供公眾通行之事實及義務，當屬甚明。

⒉再就有關封閉道路部分，依據原證19所載：「90年初被告公司與原告等協商，謂伊要申請建照執照從事開發，要求先讓伊圍籬給主管機關審查，俟建築執照發下後即回復原狀讓原告等通行」（原證19，頁5 第1 行始），是以，縱於當時確有封閉道路之行為，然其封閉乃僅係原告「暫時要求通行人協助配合申請建照」所為，而「並無阻止通行」之事實，原告主張其有阻止通行云云，顯與事實有悖。

⒊原告雖一再陳稱其於91年間有阻止通行之事實云云，然參酌原告所提出之原證19所示，顯可證明原告於當時乃係「以暫時配合申請建照為由」方封閉系爭道路，而非有「阻止通行」之事實，自仍應認本案有公用地役關係之存在，原告之主張均屬無據。

㈤綜上，本案認定系爭巷道為既成道路，係100 年1 月14日之處分，其處分送達之相關程序亦均係合法適當，至於被告100 年2 月23日函僅係100 年1 月14日處分意旨之重申，屬重複處分之性質，相關救濟之程序自應以第1 次作成處分之時（即100 年1 月14日）起算期間，原告所謂本件係第二次裁決云云，顯屬誤會。被告100 年2 月18日函及100 年2 月23日函均非行政處分，原告起訴顯非適法，縱就原告主張之實體理由以觀，亦仍難認原告之主張為有理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回原告之訴。

四、查前揭事實概要欄所載各節，以及系爭巷道坐落原告所有新北市○○區○○段0000、0000、0000、0000、000000地號土地等情，為兩造所不爭執，並有陳文清等出具之陳情書、100 年1 月7 日會議紀錄、100 年1 月14日會議紀錄、100 年1 月27日會議紀錄、原告第1 次聲明異議函、第2 次聲明異議函、現場照片、被告100 年2 月18日函、100 年2 月23日函、訴願決定及土地登記謄本等件在卷可稽，其事實堪予認定。

五、本件之主要爭執在於：被告100 年2 月18日函是否為行政處分？被告100 年2 月23日函是否為認定系爭巷道為既成道路之行政處分？被告認定系爭巷道為既成道路成立公用地役關係有無違誤？茲判斷如下：

㈠關於被告100 年2 月18日函是否為行政處分部分：

⒈按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項有明文。再參照司法院釋字第423 號解釋意旨，凡行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，故是否為行政處分，應從實質上認定，不得拘泥於公文書所使用之文字，苟其內容足認係就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外直接發生法律效果，即應認係行政處分。

⒉查被告100 年2 月18日函係檢送100 年1 月27日會勘紀錄予原告、陳情人及各相關單位之公函，有該函在原處分卷第29頁可參。而依該函所附100 年1 月27日會勘紀錄「三、會勘事由：○○路00段0000巷及○○路00段0000巷00弄既成道路路障認定事宜」、「五、現況：○○路00段0000巷及○○路00段0000巷00弄確實有阻礙事宜」之記載（原處分卷第30頁），足知該次會勘係為認定系爭巷道有無路障阻礙之事實，並參以會勘紀錄七、會勘結論㈠記載：「請龍吉堂紙品有限公司即日起於兩個禮拜內自行將該路障自行移除，如該住戶於限定期限內仍未自行拆除該路障，本○○○市區道路條例第16條規定：『道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。』辦理。另第33條規定：『違反第16條或第27條第1 項規定，擅自建築或開挖道路○○市區道路主管機關得處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。未依第27條第2 項第2 款規定，於期限內修復道路或修復不○○○市區道路主管機關得處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。』」，益見該次會勘與既成道路之認定無涉。

⒊又是否為行政處分應從實質上認定，不拘泥於所使用之文字，已詳述如前，上開會勘結論，核其內容僅係勸誡、促請原告自行移除路障，停止違法行為，並告以相關之法律規定，未具體發生任何法律上規制效力，其性質應屬行政程序法第165 條所定之行政指導，而非行政處分，尚不因會勘結論㈡載有「倘龍吉堂紙品有限公司認為本局有侵害其權益，請依訴願法向本局上級機關……提起訴願」等語而異其認定。原告徒以會勘事由指明為既成道路路障認定，會勘結論㈠要求原告將路障自行移除即係以系爭巷道屬既成道路為前提，結論㈡亦載明可提起訴願，主張被告100 年2 月18日函係認定系爭道路為既成道路之行政處分云云，並無可採。

㈡關於被告100 年2 月23日函是否為認定系爭巷道為既成道路之行政處分部分：

⒈按行為時臺北縣建築管理規則第1 條規定：「臺北縣政府（以下簡稱本府) 為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法) 第101 條之規定，訂定本規則。」、第2 條第1 項第1 款規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。」、第2 項規定：「前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」（按上開管理規則業經新北市政府以100 年6 月8 日北府法規字第10005422481 號令發布廢止，同日發布施行之新北市建築管理規則仍為相同規定）。而新北市政府已將建築法除違章建築處理事項以外之權限，劃分予被告執行，並以100 年1月19日北府工建字第1000054371號公告在案，故被告自屬行為時臺北縣建築管理規則第2 條第1 項第1 款所定現有巷道（亦即既成道路）認定之權責機關，合先敘明。

⒉又本件係因被告接獲民眾陳情原告有封閉系爭巷道阻礙通行情事，於100 年1 月7 日及同年1 月14日會勘後，原告先後出具第1 次及第2 次聲明異議函表示意見，並以100 年1 月11日申請書主張系爭巷道應非既成道路，被告遂以100 年2 月23日函回復原告，此觀該函說明一、二之記載即明（見本院卷第42頁）。再該函說明四、㈡記載略以，本案○○路0 段0000巷0 弄依99定--中1--173號建築線指示（定）申請書：「基地內通路（○○路00段0000巷及○○路0 段0000巷0 弄）依本府核發96定--中--686 號案內示：『依○○路○段0000巷00弄00、00、00、00號建物謄本，記載係於77年1 月15日建築完成，依此研判供通行迄今已達20年以上，符合本縣建築管理規則第2 條第1 項第1 款之規定，惟本次並未提出申請認定及指定（本現有通路係該巷弄內1~7 號惟一通行出入口）』建請依臺北縣建築管理規則第14條第1項第3 款之規定及本府核發94定--中--616 號建築線案內標註之退縮原則，自現有路中心線退縮4 公尺建築，餘依記載欄第11條規定辦理。」，通往0000巷的部分雖為未經指定建築線之巷道，仍應供公眾通行，另依中和區公所99年12月13日北縣中工字第0990069394號函，說明二：「旨揭所述位置，依據行政院農業委員會林務局農林航空測量75年、76年、77年、96年、97年之航照圖及本市戶政事務所提供門牌資料，確實已有達20年以上供公眾通行之事實。」故本局於100 年1 月14日會議中認○○○區○○路○段○○○巷0 弄為既成道路應無疑義等語，核其內容顯已具體認定系爭巷道（即○○路2段0000巷與同巷0 弄所連接之L 型巷道，如本院卷第275 頁附圖以螢光筆標示部分）為既成道路，成立公用地役關係，並對外發生法律效果，參酌前揭行政程序法第92條第1 項規定，該函（被告100 年2 月23日函）乃被告認定系爭巷道為既成道路之行政處分，應堪認定。

⒊被告雖以該函文說明四最末載有「故本局於100 年1 月14日會議中認○○○區○○路○ 段○○○ 巷0 弄為既成道路，應無疑義」等語，主張上開函文僅係就100 年1 月14日會議結論加以重申，被告100 年1 月14日會議紀錄始為認定既成道路之行政處分云云。然該會議紀錄僅係被告與陳情人、原告及各相關單位為釐清系爭巷道當地住戶通行權疑義所召開會議之討論紀錄，有上開會議紀錄在卷可稽（原處分卷第9 頁），該次會議結論固認系爭巷道應為既成道路，但此一會議討論之共識，與被告就公法上具體事件（既成道路認定）所為決定且對外直接發生法律效果之行政處分，容屬有間，且被告以100 年1 月24日北工養一字第1000059317號函將上開會議記錄檢送予原告、陳情人及各相關單位時，已於該函說明內載明「如對本開會紀錄有任何意見，請於文到3日內逕洽作業單位修正」、「請未出席單位於文到3 日內，檢送書面意見俾利本局辦理後續事宜」（原處分卷第8頁 ），由此益徵該會議紀錄所載並非被告最後決定，況且該會議紀錄並無處分相對人、主旨、事實、理由及法令依據之記載，亦無處分機關及首長署名、蓋章，與行政程序法第96條所定行政處分應記載事項全然未合，自難認上開會議紀錄為行政處分。被告徒執前詞置辯，顯係未諳行政處分之精義，所訴核不足採。

㈢關於被告認定既成道路有無違誤部分：

⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、改制前最高行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋甚明。另行為時臺北縣建築管理規則第2 條第2 項亦明定，該條第1項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要。而所謂供公眾通行，係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，自不屬之。是以，土地成為道路供公眾通行，如通行達20年且未曾中斷，並符合前開要件者，即可認為已因時效而成立公用地役關係。

⒉查新北市○○區○○路○段○○○巷貫通○○路2 段與○○路，自○○路00段進入0000巷，人車可直接通往建二路，另0000巷00弄則與0000巷接連，弄底設有圍牆，無法繼續通行，0000巷00弄現有00戶住家，門牌號碼分別為○○路00段0000巷00弄00、00、00、00號，原處分認定之既成道路範圍，係指○○路00段0000巷與同巷00弄所連接之L 型巷道，即本院卷第275 頁附圖以螢光筆標示部分等情，業經被告陳明在卷，並據本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。是以，○○路00段0000巷既可通連○○路00段與○○路，一般人、車均可通行，並不以0000巷00弄之4 戶住戶為限，則0000巷與相連之同巷00弄所形成之L 型系爭巷道，自屬供不特定公眾通行之道路，與既成道路應具備之「不特定之公眾通行所必要」要件相符。

⒊原告以系爭巷道最初係為供0000巷00弄4 戶住戶通行至○○路00段而設之目的與緣由，進而主張系爭巷道僅供「特定」住戶於○○路未開闢時之暫時便利通行，迨建一路及○○路於84、85年間開闢完成後，上開特定住戶可轉往通行○○路及○○路，因有其他通行路徑，系爭巷道已無通行之「必要」存在云云，顯然忽略系爭巷道貫通○○路2 段及○○路，人車均可通行之事實，且人車經由系爭巷道既可分別通往○○路00段、○○路、建二路，亦足認系爭道路確有供通行之必要，並不因可通行○○路與○○路之事實，即認無通行○○路2 段之必要，原告上開主張洵非可採。另原告所提臺灣板橋地方法院91年度重訴字第543 號和解筆錄，依其和解成立內容所載，原告與巷內住戶王文清等4 人達成之和解內容為確認王文清等4 人對原告所有坐落台北縣中和市○○段○○○○段0000、000000及000000地號土地如和解筆錄附圖A 、B 、C 所示部分面積243 平方公尺（寬8公尺），有通行權並得永久、無償使用（見本院卷第54頁），然上開和解內容所示土地為現今新北市○○區○○段000000、000000、000000地號土地（參本院卷第337 ～341 、242 、35頁所附土地登記謄本及地籍圖謄本），除000000地號土地外，其餘土地均非本案系爭巷道坐落土地，實則對照本院卷第275 頁附圖即知，上開和解原告所應承通行之土地，主要係指本案L 型系爭巷道外，通往○○路之該部分通道，非屬本案範疇，原告稱上開和解筆錄所載土地即為系爭巷道坐落之土地，容有誤會。再者，系爭巷道係供不特定公眾通行，非僅供000 巷00弄之特定住戶通行使用，既經認定如前，則0000巷0 弄住戶是否同意配合原告辦理0000巷廢巷手續、有無放棄通行權，均不影響前開認定，原告以0000巷00弄住戶依上開和解筆錄有通行至○○路之權利，並簽訂原證9 臨時協議書同意放棄通行權，嗣99年2 月5 日又於被告召開會議時同意改由○○路通行，系爭巷道已非唯一通行出入口為由，主張系爭巷道無供通行之必要云云，亦無足取。

⒋次查，新北市○○區○○路○段○○○巷00弄00號門牌，係於76年11月16日初編，有編訂門牌申請書、改制前臺北縣中和市戶政事務所99年9 月30日門證字第0001017 號門牌證明書、臺北縣警察局中和市戶政事務所76年11月16日北縣中戶字第24291 號門牌證明書附卷可參（訴願卷第55、56、119 頁），且○○路00段0000巷及同巷0 弄，已供公眾通行達20年以上，亦經改制前臺北縣中和市公所依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所75年、76年、77年、96年、97年之航照圖及戶政事務所提供門牌資料查核屬實，以99年12月13日北縣中工字第0990069394號函復被告在案（訴願卷第54頁），準此，自足認系爭巷道已供公眾通行達20年以上。至原處分所引99定--中1--173號建築線指示（定）申請書所載「基地內通路（○○路0 段0000巷及○○路00段0000巷00弄）依本府核發96定--中--686 號案內示：『依○○路00段0000巷00弄0,0,0,00號建物謄本，記載係於77年1月15日建築完成，依此研判供通行迄今已達20年以上……』」，僅係被告認定系爭巷道有供公眾通行達20年以上事實之佐證資料之1 ，被告並非單憑該項資料而為認定，此觀原處分說明四、㈡之記載即明，且上開所載係主管機關就建築線所為之認定，並非針對既成道路之認定，系爭巷道是否有供公眾通行達20年以上之事實，仍應依具體事證而為認定，不受上開建築線指示（定）申請書所載之拘束，故原告以其於96年間申請建築執照時，建築指示（定）申請書圖內記載「申請基地內通路（○○路00段0000巷及○○路00段0000巷00弄）依本府核發95定--中--812 號案內示：『依○○路00段0000巷00弄0,0,0,00號建物謄本，記載係於77年1 月15日建築完成，依此研判供通行未達20年……』」（本院卷第300頁），指摘被告引據前揭99定--中1--173號建築線指示（定）申請書之記載，係蓄意模糊本案焦點，並據此主張被告認定系爭巷道已供公眾通行達20年有誤云云，並無可採。

⒌另原告稱系爭土地所有權人有阻止通行情事，無非係以⑴其於91年買下系爭土地時，○○路00段0000巷已有2巨大門樁存在，且77年之建築線指示（定）申請書圖亦標有阻止通行之大門存在，可見其前手曾設置大門阻止巷內住戶通行；⑵91年間其前手曾於系爭巷道設置圍籬及貨櫃2 只，阻止巷內住戶通行，雙方因此涉訟；⑶其自94年起在系爭土地上設有違章鐵皮屋以阻止通行；⑷其於93年間將○○路0 段0000巷0 弄之土地做為停車場使用而阻止通行為據，並提出77年建築線指示（定）申請書圖（原證12）、99年2 月5 日「協調中和市○○路○ 段○○○ 巷0 弄當地住戶通行事宜」開會紀錄所附照片4 、9 、10（原證11）、臺灣電力股份有限公司台北南區營業處書函（原證22）、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所處分書（原證23）、空照圖（原證24）、民事訴訟起訴狀（原證19）資為佐證。然查：

⑴依前揭司法院釋字第400 號解釋理由揭示之既成道路成立公用地役關係認定要件，其中「土地所有權人並無阻止情事」，係指「於公眾通行之初」無阻止情事而言，本件原告所執上開⑵、⑶、⑷事由，分別發生於91、93、94年間，已難認於公眾通行之初即有阻止通行之情事。

⑵依原證11「協調中和市○○路○段○○○巷0 弄當地住戶通行事宜」開會紀錄所附照片4 、9 、10所示，並不足以證明照片內之鐵皮屋及加油站係設置於系爭巷道上而有阻止人車通行之情事。

⑶原告設置之停車場，經原告於本院101 年8 月16日言詞辯論時當庭在其提出之空照圖上標明停車場及相關道路位置後（見本院卷第303 頁），明顯可知該停車場非設置在系爭巷道上，並無原告所稱設置停車場以阻止通行可言。

⑷依原證19民事訴訟起訴狀之記載，巷內住戶王文清等人係因原告前手告以欲申請建築執照從事開發，須先圍籬供主管機關審查，俟領得建築執照後即回復原狀供渠等通行，始同意暫允圍籬（本院卷第132 頁），是原告前手有無阻止通行之真意，要非無疑，且該訴訟訴請通行之土地非屬本案範疇，嗣由原告與王文清等人成立和解，確認王文清等人有通行權並得永久、無償使用，復如前述，原告執此主張其前手有阻止通行情事，系爭巷道供通行未達20年即已中斷云云，委無可採。

⑸原證22、23雖可證明有停車場之設置，但停車場之設置與阻止系爭巷道之通行係屬二事，彼此既無關連，該等證據自無從採據為本案有利於原告之認定。

⑹原證12即77年建築線指示（定）申請書圖（本院卷第68頁）並未標明有原告所稱之門樁設置，原告復未舉證以實其說，徒以申請書圖中標記之2 方塊逕指為其所稱之門樁，亦難採憑。

⒍綜上，被告以原告所有系爭土地成為道路供公眾通行達20年以上，土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，且為不特定公眾通行所必要，以原處分認定已成立公用地役關係而為既成道路，於法尚無違誤。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，並以被告100 年2 月18日函非屬行政處分，就此部分另為不受理決定，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其附帶請求損害賠償，即失所據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭