臺北高等行政法院判決

101年2月23日辯論終結

原告

張放達

被告

國防部後備司令部

代表人

邱國正（司令）住同上

訴訟代理人

簡智偉

　林怡嘉

　甯方中

上列當事人間贍養金事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告以其前係屬空軍二管中心上士，於民國73年5月6日入伍，至84年6月1日因殘除役，由空軍司令部核定支領贍養金在案，並於84年9月申請改支一次請領退伍金，惟被告與前空軍司令部共同違背法令施以詐害行為，致其陷入錯誤申請辦理一次請領退伍金，而受有損害為由，向本院以被告為對象提起本件行政訴訟，請求依軍公教人員年終工作獎金、贍養金利息週年利率及身心受害等支出之所失利益暨損害慰撫賠償等項，應給付共計新台幣（下同）18,602,680元。

二、本件原告主張：

㈠除如起訴狀及歷次書狀（以上如附件）所載外；並補充陳述：被告答辯理由依陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則作事件程序合法之正當表述，但法源明述造意人及幫助人，視為共同行為人，行政程序法的原則，捨程序保障即無權利保障可言，並援引最高行政法院93年度判字第1392號判決意旨；第二，被告答辯理由以不適格，引用訴願法第7條無隸屬關係之機關部分，法源明述，被告共同實行違法仍以正犯或共犯論，行政訴訟法第4條逾越權限或濫用權力之處分，以違法論及第5條應有作為不作為暨司法院大法官會議釋字第423號解釋，擴大行政處分之定義為「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為」均屬行政處分，再以訴願要件的客體、條件確認被告企圖掩飾，達成犯罪合理化的結果。

㈡並聲明求為判決⑴前行政有違法，後詐術有贍養金申請一次請領，依法無效。⑵回復贍養金終身發放之運作。⑶依法補發贍養金對應時間之計算給付，及補償加重之國家賠償總價額為18,602,680元。⑷回復土地增值稅使用權，於自用住宅一生一次之設定。

三、被告則以：

㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第35條規定：「軍官、士官支領退休俸、贍養金期間，得申請改支一次退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。」。次按陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第31條規定：「退伍除役人員或遺族擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更。」。

㈡關於原告贍養金給與之處分案既非屬被告核定，依訴願法第7條之規定，原告應向原核定機關即空軍司令部提起行政救濟，方為適法，惟原告卻對被告提起本件行政訴訟，依其對於被告之訴求，即屬被告之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上即無理由；並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造之爭點厥為原告以被告為對象，所提本件行政訴訟是否有當事人不適格之情形，而欠缺權利保護要件？本院之判斷如下：

㈠按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按當事人能力乃得為訴訟上當事人之一般資格，與具體訴訟事件中可否為正當之原告或被告之當事人適格要件，在概念上尚有區別；而當事人適格之要件，係屬權利保護要件，並非訴訟成立要件，欠缺此項要件時，除具有行政訴訟法第107條第2項之情形外，法院無須先命當事人補正，應以當事人不適格欠缺權利保護要件，依同條第3項認其訴為顯無理由而以判決駁回之，行政法院（現改制為最高行政法院）亦著有86年判字第573號判決可資參照，合先述明。

㈡本件原告以被告為對象，訴請應依軍公教人員年終工作獎金、贍養金利息週年利率及身心受害等支出之所失利益暨損害慰撫賠償等項，給付伊共計18,602,680元，兩造並主張如事實欄及附件所載。茲原告雖主張本件固係前空軍總司令部（現改制為空軍司令部）所核定，但被告係窗口，乃共同行政機關，依行政程序法第13條、第14條、第19條及民法等規定，其明知承辦機關（即前空軍總司令部）違背法令沒有發放系爭贍養金，自應予補發云云。經查：

⑴按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。

⑵復就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。且觀之行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，足見有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准之處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准之處分，再依同法第7條「合併請求財產上給付」之規定，合併請求，始合於給付訴訟之法定要件甚明。

⑶又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，為行政訴訟法第5條第2項所明定，是提起課予義務訴訟，須以人民之權利或法律上利益受違法損害為前提，始有提起課予義務訴訟之法律上利益可言；且依訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟，否則因起訴不備其他要件，自為法所不許，復經最高行政法院92年判字第137號判決釋示在案，此亦為目前實務上就課予義務訴訟與一般給付訴訟分野之見解。

⑷是以，除公法之實體法規規定，人民得直接請求行政機關給付金錢或為一定行為之公法上給付請求權外，若行政機關對於人民申請案，仍應另經調查證據、並依據論理及經驗法則判斷事實真偽或為效果之裁量，行政機關始得為給付或一定行為者，人民均應提課予義務訴訟，而無許其提起一般給付訴訟之餘地。且一般給付訴訟並非為已逾行政救濟期間之課予義務訴訟或撤銷訴訟所設，人民提起行政訴訟期間之遵守，亦應依各該訴訟之規定辦理。易言之，提起公法給付之訴訟，以該公法上原因發生之財產給付係不具行政裁量空間者為要件，此一要件如不具備，而其情形又不可以補正，行政法院自應駁回其訴，先予說明。

⑸經查本件原告原係服役空軍二管中心上士階，前於84年6月1日因殘除役退伍，並經前空軍總司令部（現改制為空軍司令部）核定支領贍養金，嗣於同年9月5日因個人經濟因素，向被告所屬前台北縣團管區司令部（現改制為新北市後備指揮部）申請辦理志願改支一次退伍金，領取約8萬餘元後，原告旋於同年10月間某日致電前台北縣團管區司令部，欲申請改回按月領取贍養金，惟遭該部拒絕；迨至98年5月13日原告遂以被告為對象，請求國家賠償420萬元，及回復支領贍養金終生之狀態等情，業經臺灣臺北地方法院以99年度重國字第3號判決駁回原告之訴，並經臺灣高等法院（以下簡稱高院）分別以99年度重上國字第4號、100年度重國再字第1號民事判決維持確定在案，有上開判決影印在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪認為真正。

⑹第以原告以被告為對象，訴請應予國家賠償420萬元，及回復支領贍養金終生之狀態等案件，既迭經法院判決確定在案，已如前述，是被告尚無侵害原告之權利或使原告法律上之利益受有違法之損害之情形，原告亦無公法上之請求權存在，即堪認定。徵諸上開法條規定，原告自無以被告為對象，提起課予義務訴訟之法律上利益可言，亦無提起給付訴訟之權能，該等訴訟均為無理由，皆應予以駁回。況系爭贍養金之核定發給機關既係前空軍總司令部（現改制為空軍司令部），自無所謂原告須待被告為否准處分後提起訴願，始得提起課予義務訴訟之問題，其遽以被告為對象，請求應予回復贍養金終身發放之運作及補發贍養金等，所提本件行政訴訟，揆諸前揭法條規定及說明，其有當事人不適格之程序上不合法，甚為灼然，而其所提本件訴訟，該事項係屬無法補正之事項，是原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，依首開法條規定，本院自得逕以判決駁回之。綜上所述，本件原告既有當事人不適格之程序上不合法，而該事項係屬無法補正之事項，是原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，即欠缺權利保護之必要，無訴之利益，依首揭法條規定及上開說明，本院自得判決駁回之。另本件訴訟因欠缺權利保護必要既經駁回，兩造其餘之主張及陳述等，即無庸審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭