臺北高等行政法院裁定

聲請人

邱群傑

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育羣（局長）住同上

代理人

陳紹滕

　邱沛綺

上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116條第2項、第3項分別定有明文。故必須原處分或決定之執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益不發生重大影響時，行政法院始得依前述規定，裁定停止執行。

二、本件聲請人聲請意旨略以：

㈠聲請人前於86年間於台北市○○○路○段7號及中山北路1段2號之8樓外牆轉角位置，設置內容為「安步法律事務所邱群傑律師…」之招牌（以下簡稱系爭招牌廣告），因當時建築法並無事先申請之強制規定，故聲請人並未提出申請。詎料相對人於99年8月11日以北市都建字第09962577103號函（以下簡稱相對人99年8月11日函）指聲請人未經申請擅自設置正面型招牌廣告，限聲請人於10日內自行拆除，復於100年1月21日以北市都建字第10065368800號函（以下簡稱被告100年1月21日函）催聲請人儘速拆除系爭招牌廣告，嗣相對人以聲請人未拆除系爭招牌廣告、違反建築法第97條之3第2項規定，依同法第95條之3規定，於100年3月4日以北市都建字第10065887000號函（以下簡稱被告100年3月4日函，即原處分）處以聲請人罰鍰新台幣（下同）4萬元，並依行政執行法規定強制拆除。聲請人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向鈞院提起行政訴訟在案（案號：本院100年度訴字第972號）。

㈡按行政訴訟法第116條第2項規定，停止執行之「難於回復之損害」及「急迫情事」積極要件，於解釋上，若原處分之執行將發生難於回復之損害，通常即可認定為有急迫情事，是2者概念非迥然二分。而所謂難於回復之損害，係指回復原狀不能或金錢賠償不能，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者而言（參最高行政法院96年度裁字第573號裁定），又最高行政法院97年裁字第4594號裁定認：「『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」。另參臺中高等行政法院97年停字第5號裁定認：「…所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。」。

㈢查系爭招牌廣告之設置，非僅金錢上之損失，更有指引客戶之經濟效益，損失難以估算，承上實務見解，縱損失之填補得以金錢為之，然其金額過鉅或計算困難，仍應考慮列入難以回復損害範疇。次查被告業於100年6月1日分別以北市都建字第10062126800號及北市都建字第10033986300號函知聲請人，定於100年6月15日移送行政執行署強制執行，屆時若系爭招牌廣告遭到拆除，則本案爭訟縱獲勝訴，亦無實益，是聲請人具保護必要及聲請利益。

㈣又查建築法第95條之3及第97條之3第2項規定，係於92年6月5日增訂，自92年6月7日起施行，且建築法第95條之3亦明文：「『本法修正施行後』，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，…」，因此，基於法不溯及既往原則及建築法第95條之3「本法修正施行後」之明文，早於86年間即設置之系爭招牌廣告，係一合法既成事實，不因事後法律修訂而違法，亦即系爭招牌廣告非建築第95條之3及第97條之3第2項之規範客體，聲請人並未違反任何行政法上作為義務。再觀相對人裁罰全部證據資料，僅憑相對人所攝之系爭招牌廣告照片1幀，而該照片未能證明系爭招牌廣告係於建築法第95條之3及第97條之3第2項規定增訂後所設。是相對人調查事證未臻明確，即率予裁罰，更顯有違法不溯及既往原則，原處分勢應撤銷，殆無疑義。

㈤且按95年2月5日施行之行政罰法第27條第1項、第2項規定：「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」，及同法第45條規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」，縱然早於86年間設置之系爭招牌廣告有違行政法上義務，依上揭規定，相對人裁處權時效自行政罰法施行日起算3年，早於98年2月4日即告屆滿，有法務部97年10月27日法律字第0970700744號函可參；另依法務部99年10月6日法律字第0999037422號函釋意旨，行為人違反行政法上義務之行為結束後，其違法狀態仍存在者，其行政罰裁處權時效仍自違法行為終了時起算，而非自違法狀態結束時起算。足見相對人遲至100年3月4日始對聲請人施以裁罰，已罹裁處權時效，原處分明顯違法，應予撤銷㈥末因系爭招牌廣告所在大樓外牆即將於今年11月間進行整修，屆時聲請人將自行拆除系爭招牌廣告，相對人無急於近日拆除之必要；爰請求停止原處分「命拆除部分」之執行等語。

三、相對人答辯意旨，則略以：

㈠按「把『保全之急迫性』與『本案權利存在之蓋然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。…此外，正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以『利益大小』及『時間急迫性』作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到『使法院相信權利大概可能存在』之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成『主張之權利內容，實體法上大概可能立足』時，法院仍可駁回其請求…」，為最高行政法院97年度裁字第4594號裁定意旨所揭。

㈡就本件權利存在之蓋然率而言，建築法第95條之3規定之增訂，乃為配合行政程序法之施行，將原「廣告物管理辦法」有關招牌廣告及樹立廣告管理之規定，提升為法位階，足見建築法第95條之3之規範客體，應包含該條修正施行前未經申請審查許可而擅自設置之招牌廣告或樹立之廣告，而於該條修正施行後仍屬未經申請審查許可擅自設置之招牌廣告或樹立之廣告，否則即無法達增訂上述規定之立法目的（參照最高行政法院96年度判字第2049號判決）；故系爭招牌廣告雖設置於建築法第95條之3增訂前，惟依前開判決意旨，仍屬未經申請審查許可擅自設置之招牌廣告或樹立之廣告。至聲請人所稱相對人裁處權己罹時效消滅一節，按裁罰權起算時點，依行為人違反行政法上義務之行為究屬行為之繼續或狀態之繼續而定。行為之繼續係指，以持續之行為時間一次實現違反行政法上義務構成要件行為，行為之時間持續且在持續之時間內並未有重大改變，如超速行駛或無照營業，其時效於行為終了時起算；而狀態之繼續係指，行為完成構成要件後，繼續維持其事實上效果，故自行為完成時起算時效，此有法務部98年4月30日法律字第0980014325號函（以下簡稱法務部98年4月30日函）及99年10月13日法律字第0990700640號函（以下簡稱法務部99年10月13日函）可參。因聲請人違規設置招牌廣告之行為，是以持續行為時間一次實現違反建築法第95條之3之構成要件行為，行為之時間持續且在持續時間內並未有重大改變，故聲請人違反行政法上義務之行為，屬行為之繼續，非如聲請人所稱狀態之繼續，其時效應自行為終了時（即取得設置許可時）起算，是以相對人之裁處權並未罹於時效消滅，最高行政法院62年判字第269號判例亦同此旨。綜上，可知聲請人主張之權利於實體法上無存在之可能，聲請人勝訴之可能性亦極低。

㈢另就保全之必要性而言，聲請人自99年8月13日收受相對人99年8月11日函時起，即得以補辦手續方式，將系爭招牌廣告設置合法化，惟聲請人於歷時10個月後，方辯稱系爭招牌廣告有保全之急迫性，實屬推諉之詞；且系爭招牌廣告之強制拆除，亦無將發生難於回復損害情事可言，並聲明駁回聲請人之聲請等語。

四、本院之判斷如下：

㈠按「．．．2.而所有『暫時權利保護』制度，其審理程序之特徵，均是要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：(1)准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。(2)甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該『正受暫時保護』之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。3.此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以『利益大小』及『時間急迫性』作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到『使法院相信權利大概可能存在』之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成『主張之權利內容，實體法上很難立足』時，法院仍可駁回其請求。4.又有關公私法益之權衡，仍取決於『受保護權利存在之蓋然性』與『如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高』等因素之權衡，實質上仍落在『保護必要性』之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。5.簡言之，本院一直認為『行政處分之停止執行』法制與『假扣押假處分』法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準即：(1)先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。(2)再以個案中『情事急迫程度』與『公私法益之實際權衡』等因素，來決定是否要給予聲請人『保全或定暫時狀態之假處分』之暫時權利保護。」，最高行政法院98年度裁字第952號裁定可資參照。

㈡次按「本法修正施行後，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，．．．」、「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市）主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣（市）主管建築機關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。」，建築法第95條之3、第97條之3第2項分別定有明文。又「配合行政程序法之施行，將現行『廣告物管理辦法』有關招牌廣告及豎立廣告管理之規定，提昇至法律位階。且現行『廣告物管理辦法』規定內容涉及人民權利義務，依行政程序法之規定，其訂定應有法律依據，爰配合行政程序法之施行，於第3項增列訂定辦法之授權依據。」，乃建築法第97條之3於92年6月5日增訂時之立法理由所揭櫫。且「依建築法第95條之3違章要件之規定，係僅為『未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者』之文字，且其處罰對象又為『建築物所有權人、土地所有權人或使用人』，而非行為人之規範；並建築法之整體立法目的是在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻；暨本條規定之增訂，乃為配合行政程序法之施行，將原『廣告物管理辦法』有關招牌廣告及樹立廣告管理之規定，提升為法律位階；足見，建築法第95條之3所規範者，包含在本修正施行前未經申請審查許可，所擅自設置之招牌廣告或樹立之廣告，而於本條修正施行後仍屬未經申請審查許可擅自設置之招牌廣告或樹立之廣告，否則即無法達增訂上述規定之立法目的。」，亦經最高法院著有96年判字第2049號判決可佐。

㈢再按「招牌廣告及樹立廣告之設置應備具申請書，檢同設計圖說、設置處所之所有權或使用權證明與其他有關證明文件及許可證費向直轄市、縣(市)主管建築機關申請許可。」、「招牌廣告、樹立廣告許可之有效期限為5年，期滿自行拆除。如有繼續使用必要者，應於有效期滿前3個月向直轄市、縣(市)主管建築機關重新申請許可。」，復分別為廣告物管理辦法（於56年3月1日公布施行、於93年7月23日廢止）第11條第1項、第14條所明文規定。由是，已廢止之廣告物管理辦法第11條第1項之條文，與現行建築法第97條之3第2項規定，皆認招牌廣告之設置，應向直轄市、縣(市)主管建築機關申請許可；且已廢止之廣告物管理辦法第14條甚且規定招牌廣告之許可有效期限為5年，期滿如有繼續使用必要，則應重新申請許可，應可確定。

㈣本件系爭坐落在臺北市○○區○○○路○段2號之建築物外牆上所設置之「安步法律事務所000000000邱群傑律師許卓敏律師」廣告招牌，係於86、87年間，未經向相關主管機關申請許可即予設置，乃聲請人所自承之事實。經查系爭招牌廣告雖係設置於建築法第97條之3在92年6月5日增訂之前，然徵諸前揭判決意旨及法條規定，現仍存續之系爭招牌廣告，若僅因限制人民權利義務之已廢止廣告物管理辦法第11條第1項等管理招牌廣告設置規定，過去存有不符法律保留原則瑕疵，現經更正納入建築法法規範位階後，卻得主張不屬建築法規範客體範圍，勢將難達實施建築管理，用以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之建築法整體立法目的，且就建築法第97條之3增訂前之未申請許可之招牌廣告言，亦將形同具文，自非立法本意，故聲請人所稱「法律不溯及既往」云云，殊有誤解。

㈤且系爭招牌廣告之設置乃一持續存在之事實，主要係為招徠業務（究其性質，新業務之招徠乃違章行為繼續所致），並非違法結果狀態之繼續，故此一違章事實既未於建築法第97條之3規定施行前終了（即取得合法設置許可），復持續存在迄今，自與聲請人所稱「合法既成事實」（按：是否有取得合法設置許可之事實，為本案行政訴訟實體法應審就之問題，不在本件探討）因事後法律修訂而成違法云云，顯然有間。故聲請人所稱系爭廣告招牌係86、87年間設置，並無92年6月5日增訂之建築法95條之3、第97條之3第2項規定之適用云云，核與上述立法及判決意旨相違，委無可採。從而就本案權利存在之蓋然性而言，聲請人根本沒有說明其本案勝訴之機率（即原裁罰處分被法院認定為違法之機率）有多高，並提供可即時調查之事證，以利本院之即時查證，難以使本院信其本案有勝訴可能。

㈥又按行政訴訟法第116條第2項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查，就系爭招牌廣告之設置，得以金錢量化估算其賠償方式、金額，以回復該廣告物設置本身（遭拆除）之損害，並無疑問；至原告所稱因拆除系爭招牌廣告所可能招致之潛在客戶錯失之經濟上損害部分，因非係得依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，是否得視為所失利益，認列法定賠償範圍之消極損害，本有可議；且考量現今為資訊發達之年代，通訊傳播媒體之管道有多種，聲請人欲招攬業務或客群，除廣告招牌之設置外，並非全無他法可施（例如藉由報紙、雜誌、網路、電視等為廣告），所稱系爭招牌廣告之設置有指引客戶之經濟效益，損失難以估算云云，實非無疑，自無庸加以考量該部分之經濟上損害難以計量賠償之問題，蓋該損害存在與否尚且不明，自難以估算其損害多寡，乃屬自然之理。況本件原處分嗣後縱經撤銷，系爭招牌廣告之設置仍得透過相關手段加以回復，尚難謂對聲請人有何無法回復之損害，故本件自無「難於回復之損害」之可言。是聲請人所稱系爭招牌廣告之設置非僅金錢上之損失，更有指引客戶之經濟效益，自應考慮列入難以回復損害範疇云云，核與一般社會通念認知不符，殊無足取。

㈦綜上所述，本件聲請人主張之本案權利存在之蓋然率極低，其苟因系爭原處分關於「命拆除系爭招牌廣告部分」之執行受有損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害，自不能作為本件聲請之理由。此外聲請人復未提出可供即時調查之事證，本院自無從採信其主張（即本件有因原處分之執行而生「難於回復之損害」情形），揆諸首揭法條規定及裁定意旨暨上開說明，與得停止執行之要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項（包括聲請人主張原處分已罹於裁罰時效云云等），並非本件程序所應審認，併此述明。

據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭