臺北高等行政法院判決

101年9月19日辯論終結

原告

一亨營造有限公司

代表人

蕭靜禧（董事）住同上

訴訟代理人

吳家鳳 律師

訴訟代理人

林復宏 律師

被告

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

施建旭（處長）住同上

訴訟代理人

駱忠誠 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年3 月21日訴字第100025號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人黃治峯於訴訟進行中依序變更為劉國銘、施建旭，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告參與「94年道路預約維護工程（第7 標辦理路基改善）」採購案（下稱系爭採購案）投標，因原告實際負責人羅金都涉有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決（下稱系爭刑事判決）有罪在案，被告遂據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由，以100 年9 月16日北市工水工字第10061247000 號書函（下稱原處分）通知原告將予刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以100 年10月14日北市工水工字第10063465800 號函（下稱異議處理結果）駁回異議。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠原告之代表人為蕭靜禧，並非羅金都，羅金都雖為原告公司員工，惟其個人之行為無法代表原告，且被告內部行政調查程序或臺北地院刑事程序，皆無其他積極證據證明原告於94年參與系爭採購案有刻意不為價格之競爭，況原告係經評估計算出投標之金額，卻因非最低投標金額而未得標，難謂原告有不為價格競爭之行為。又，臺北地院系爭刑事判決認事用法多有違誤，原告已提起上訴，由臺灣高等法院審理中，則該判決尚未確定，自無法據此認定羅金都確有涉犯政府採購法第87條第4 項情事，而認原告應有政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之適用。

㈡參照最高行政法院96年度判字第776 號、本院98年度訴字第1562號判決意旨，本件原告參與系爭採購案投標行為係94年2 月4 日，依行政罰法第45條規定，行政罰法施行前應受處罰而未經裁處者，其裁處權時效應自行政罰法施行之日即95年2 月5 日起算3 年至98年2 月5 日屆滿。從而，縱原告於94年2 月4 日參與系爭採購案投標違反政府採購法第87條第4 項規定，致違反同法第92條規定，屬於行政罰法施行前違反而未經裁處者，然被告遲至100 年9 月16日始為停權通知，已逾3 年裁處權時效期間，則本件於時效期間屆滿時發生權利消滅之效果，即無從為停權之裁罰性不利處分。又被告以原告參與系爭採購案涉及違反政府採購法第87條第4 項情形，分別課以停權處分及追繳押標金處分，然此二處分均屬裁罰性不利處分，其本於同一社會事實予以原告2 次不利處罰，實違反一事不二罰原則。

㈢依政府採購法第101 條體系觀之，該條第1 項第1 、2 、4款均不以「經第一審有罪判決」為必要，其他各款亦不需經刑事程序認定，益徵被告自有行政調查權、裁量權以認定廠商有無該條各款應予刊登公報之情事。且縱認政府採購法第101 條第1 項第6 款須經刑事程序來認定是否確犯同法第87條至第92條之罪，解釋上仍應以「有罪判決確定」為要件，否則在有罪判決未確定下，僅以經第一審有罪判決即可將廠商刊登公報，論理上似有矛盾之處。被告在判決未確定前，即裁罰原告不得投標公共工程，若第二審為無罪判決確定，依政府採購法第103 條第1 項第1 款但書規定，應註銷停權處分，則原告得否向被告請求賠償停權期間所受損害？況停權處分對原告權益影響至鉅，基於比例原則，刊登公報應屬最後手段，必須在社會公益與原告私益間求其平衡，不得濫用。被告僅憑臺北地院系爭刑事判決，即認原告涉犯政府採購法第87條至第92條之罪，而依同法第103 條第1 項規定刊登政府採購公報，其論理及證據均嫌薄弱，被告未說明將原告刊登政府採購公報之適合性及必要性，對於原告是否確有犯罪行為有爭議、客觀上亦未造成重大損害之本案，作成停權處分，顯不符比例原則等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

四、被告則以：

㈠本件原告自94年由羅金都開始代表參與系爭採購案，經臺北地院95年矚訴第2 號刑事判決羅金都有期徒刑，而原告亦經臺北地院系爭刑事判決處以罰金，故原告代表人犯政府採購法第87條第4 項之罪業經臺北地院判決有期徒刑，而原告亦遭臺北地院依政府採購法第92條處以罰金在案，則原告參與系爭採購案已有政府採購法第101 第1 項第6 款所定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪之判決」情形。另政府採購法第101 第1 項第6 款規定，係以第一審有罪判決為構成要件，而非以判決確定為要件，故縱上開刑事案件，因上訴繫屬於臺灣高等法院而尚未確定，仍不影響本件已構成政府採購法第101 條第1 項第6 款規定情事。

㈡政府採購法第101 條第1 項第6 款規定係以機關發現廠商犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決時，應通知廠商將刊登採購公報為要件，故至少是第一審為有罪判決後，行政機關始有通知刊登採購公報之可能。本件臺北地院95年矚訴第2 號刑事判決及系爭刑事判決均係於99年8 月6 日宣判，而原處分係於100 年9 月16日作成，故本件縱有行政罰法第27條第1 項規定3 年時效之適用，亦無罹於時效之情形。

㈢參照最高行政法院100 年度判字第1578號判決，擬刊登政府採購公報之處分固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無一事不二罰之適用，故本件原告縱受臺北地院第一審有罪判決，原處分亦無一事二罰之情。又本件原處分縱有行政罰法之適用，惟刊登政府採購公報，致廠商不得為決標廠商或分標廠商之處分，依行政罰法第26條第1 項但書規定，自非不得與刑事罰合併處罰。

㈣依行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋及最高行政法100 年度判字第19號判決意旨，法人僅係法律擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件。故本件不論羅金都是否係實質代表人或僅係原告員工均不影響原處分之合法性。又政府採購法第101 條、第102 條規定係機關於發現廠商犯第87條至92條之罪，經第一審為有罪判決時，於符合法律構成要件，即應依該規定辦理，並無任何行政裁量之餘地。另因本案係屬違法事件，自無比例原則之適用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點：原告有無政府採購法第87條第4 項規定之不為投標或不為價格競爭之情事？如有，是否須經判決有罪確定，始符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定？原處分通知原告將予刊登政府採購公報，是否合法？裁處權是否已罹於時效？有無違反一事不二罰原則？

六、本院之判斷：

㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。…。」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。…。」政府採購法第84條第4 項、第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明文。

㈡經查，原告參與系爭採購案投標，其實際負責人羅金都因執行業務，犯政府採購法第87條第4 項被判處「共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月」，原告亦經依同法第92條之規定，科以同法第87條第4項之罰金之事實，有臺北地院95年度矚訴字第2 號刑事判決、系爭刑事判決影本附卷可按（見本院卷第57-126頁），洵堪認定。從而，被告據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由，乃以原處分通知原告將予刊登政府採購公報，洵屬有據，於法並無不合。

㈢原告雖主張羅金都僅係公司員工，並非代表人，其個人行為無法代表原告，且無其他積極證據證明原告參與系爭採購案有刻意不為價格之競爭，而臺北地院系爭刑事判決因上訴而尚未確定，自無法據以認定羅金都確有涉犯政府採購法第87條第4 項情事，而認原告應有政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之適用云云。經查：

⒈按「按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1 審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條款之適用。」最高行政法院100年度判字第19號判決參照。

⒉查本件原告於臺北地院96年度訴字第1624號刑事案件審理中辯稱：「一亨公司並沒有參加公路總局圍標，公司之實際負責人羅金都只有參加例行性餐會，但沒有參與圍標，…。依證人羅金泉之證詞，羅金泉並無明白指示代表一亨公司之羅金都要圍標或陪標，…，蓋羅金都在下標時本即會依其可能產生之成本決定投標金額。」( 見本院卷第107-108 頁) ，足徵羅金都確為原告公司之實際負責人，且有代表原告公司參與投標行為，原告主張羅金都僅係公司員工，並非代表人，其個人行為無法代表原告，核與事實不符，尚不足採。又原告之代表人犯政府採購法第87條第4 項之罪，既經臺北地院判決罪，而原告亦依政府採購法第92條處以罰金在案。是以，原告參與系爭採購案已該當於政府採購法第101 第1 項第6款 所定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪之判決」情形，被告據此以原處分通知原告，並無違誤。原告主張前揭刑事判決尚未確定，本件無政府採購法第101 條第1項之適用，顯係對法令之誤解，並非可採。

㈣原告又主張縱其於94年2 月4 日參與系爭採購案投標違反政府採購法第87條第4 項規定，致違反同法第92條規定，惟被告遲至100 年9 月16日始為停權通知，已逾3 年裁處權時效期間，且原告因本案而分別遭處以停權及追繳押標金，亦違反一事不二罰原則云云。經查：

⒈「按機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3 年時效期間。」最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議要旨參照。

⒉查本件原處分係被告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定對原告所為擬刊登政府採購公報之停權處分，核諸上開說明，其屬於行政罰法所稱之行政罰處分，是以，本件應有裁處權時效之適用。惟政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，係以機關發現廠商犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決時，應通知廠商將刊登採購公報為要件，準此，被告之裁處權應自第一審為有罪判決時起算。查本件臺北地院95年矚訴第2 號刑事判決及系爭刑事判決均係於99年8 月6 日宣判，而原處分係於100 年9 月16日作成，並無罹於3 年裁處權時效之情形。原告主張原處分已逾3 年裁處權時效，自非可採。又押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，政府採購法第31條第2 項規定，廠商如有不當或違法行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同。是以，被告對原告所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無一事不二罰之適用。原告此部分之主張，亦非可採。至原告援引最高行政法院96年度判字第776 號判決，僅係個案見解，並非判例，且該案情形與本件情形並不相同，尚難比附援引，資為有利於原告之主張。

㈤原告另主張被告自有行政調查權、裁量權以認定廠商有無政府採購法第101 條第1 項各款應予刊登公報之情事，被告未說明將原告刊登政府採購公報之適合性及必要性，對於原告是否確有犯罪行為有爭議、客觀上亦未造成重大損害之本案，作成停權處分，顯不符比例原則云云。按政府採購法第101 第1 項第6 款規定，係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者為構成要件，故縱原告或羅金都不服上開刑事案件，提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院，尚未確定，惟該法條既未以判決確定為要件，則原告主張刑事判決尚未確定，不符政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，洵屬無據。次按政府採購法第101 條第1 項規定：「…應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」第102 條第3 項規定：「機關依前條規定通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」其條文所規定之用語均為「應」，乃強制規定，即被告機關於發現廠商犯有同法第87條至92條之罪，經第1 審為有罪判決者，即符合法律構成要件，應依法辦理，並無任何行政裁量之餘地。又行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第0960015 1280號函釋略以：「…對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形……且應考量行政程序法比例原則之規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」，因本案係屬違法事件，並無比例原則之適用。原告此部分之主張，殊無足取。

七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告參與系爭採購案投標，因原告實際負責人羅金都涉有政府採購法第87條第4 項規定之情事，經臺北地院系爭刑事判決有罪在案，被告遂據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由，乃以原處分通知原告將予刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭