臺北高等行政法院判決

102年5月23日辯論終結

原告

鍾俊宏

原告

黃仁宏

原告

林陳雪燕

原告

周萬居

原告

賴萬吉

原告

張瑋銘

原告

郭熙明

原告

林吉松

原告

黃運華

共同訴訟代理人

許惠峰 律師

複代理人

蔡明珊 律師

共同訴訟代理人

劉政杰 律師

被告

臺北市松山地政事務所

代表人

簡玉昆（主任）住同上

訴訟代理人

林穎志

沈武恩

鄭雅文

上列當事人間建物登記事件，原告不服臺北市政府中華民國101年8 月8 日府訴字第10109115000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：中華特殊工程股份有限公司（下稱中華公司）於民國下同97年9 月10日檢附相關證明文件，以被告收件松山字第19094號土地登記申請書，向被告申請就臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷○ 號地下1 層（下稱系爭建物）辦理建物所有權第一次登記，經被告審查無誤，以97年9 月12日北市松地一字第09731288900 號公告前揭事宜，公告期滿（97年9 月13日至9 月27日）無人異議，於97年10月1 日辦竣登記在案。嗣原告等9 人委任律師，於100 年9 月23日向被告申請依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定撤銷系爭建物所有權第一次登記，主張系爭建物經約定為買賣雙方共用，依法不得登記為單獨所有，被告係違法登記，且原告係經諮詢律師始於100 年8 月26日找到預定房屋賣賣契約書等。案經被告審查後，認尚有待補正事項，乃以100 年10月20日北市松地一字第10031710900 號函檢附100 松山字175330號補正通知書，通知原告之代理人等3 人補正登記申請書、登記清冊、申請人身分證明文件及依法得據以辦理撤銷登記或經法院判決確定之原因證明文件正影本等資料，經原告等9 人於100 年11月8 日以書面向被告表示，前揭補正事項於法無據礙難辦理，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以100年11月11日北市松地一字第10031870200 號函檢附100 松山字175330號駁回通知書駁回原告等9 人之申請。原告等9 人不服上開駁回通知書，提起訴願，經臺北市政府審認，被告未對於該登記案之法定救濟期間是否經過、原告等9 人所提申請案是否符合重新開始程序之要件、原處分是否正當等予以審查，與行政程序法第128 條及第129 條規定有違，爰以101 年2 月15日府訴字第10109022400 號訴願決定：「原處分撤銷，由被告於決定書送達之次日起60日內另為處分」。嗣經被告依訴願決定撤銷意旨重新審查後，審認本件申請與行政程序法第128 條第1 項第2 款規定不符，實體上系爭建物所有權第一次登記處分亦屬正當，爰依同法第129 條規定，以101 年4 月16日北市松地登字第10130577800 號函及101 年4 月16日北市松地登字第10130577900 號函（以下合稱原處分）分別通知原告鍾俊宏、黃仁宏、周萬居、賴萬吉、張瑋銘、林吉松、黃運華、林陳雪燕及郭熙明等9 人，駁回所請。原告等9 人不服原處分，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、本件並未逾越法定救濟期間。

（一）依行政程序法第117 條、第128 條及土地法第68條規定，又本院97年度訴字第3157號判決意旨謂：「揆諸上開規定意旨，知依本規則登記之土地權利，非一定需經法院判決塗銷確定，登記機關才得以塗銷登記，除本規則已另有規定外，如依土地登記規則第143 條規定：『撤銷權之行使……應申請塗銷登記』被告便可依法塗銷之，不需經法院判決確定始可塗銷登記。是原告主張：被告若認定前所為之系爭建物所有權登記有瑕疵，自應依土地登記規則第7條規定，經法院判決塗銷確定後，方得塗銷本件建物所有權第一次登記云云，實有誤解，且未符法令之規定。」、「準此，被告憑辦系爭建物所有權第一次登記之登記原因證明文件，既失其效力，從而系爭建物所有權第一次登記無所附麗，其登記處分顯有違反規定之瑕疵，則被告依行政程序法第117 條規定予以撤銷，洵屬有據。」。

（二）本件原告等係於100 年8 月間諮詢律師後，始知必須尋找原始之買賣契約書及相關證據，以證明原告等具有系爭地下層之使用權後，方得依行政程序法請求被告重新進行程序。嗣後，原告等於100 年8 月26日找到如原證二之預定房屋買賣契約書。是故，該契約書屬行政處分作成時已存在，但為當時所不知而未能援用之新證據，符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之重開事由及第2 項申請期限之限制，原告等遂於100 年9 月22日，依行政程序法第117條或第128 條第1 項第2 款，向被告聲請重新進行政程序並撤銷系爭行政處分。

二、原處分及訴願決定有諸多認定事實及適用法律之違誤，理由如下：

（一）被告所作成之原處分係直接影響原告等之訴訟權，應認係行政處分：

1、「所謂行政處分係指行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，諸如載明應繳違規罰款數額、繳納方式、逾期倍數增加之字樣，倘以仍有後續處分行為或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」，司法院釋字第423號解釋之解釋理由書參照。

2、本件被告以系爭建物所為之第一次登記之另案行政處分並無違誤，而非行政程序法第117 條之違法行政處分，且申請人之申請與行政程序法第128 條之要件不符。惟本件被告雖非以處分之名義為之，然其原處分之內容乃為對外發生法律效果之單方行為，乃為一行政處分，且第七點，亦有救濟方法之記載，顯為一行政處分，自不因其用語不同而異，應屬無疑。再本件既經訴願決定駁回訴願聲請，故原告等自得依法提起行政訴訟，法理自明。

（二）原處分及訴願決定等認定事實及適用法規顯有錯誤，實屬一違法之行政處分：

1、北市松地登字第10130577800 號函，其說明中第三點略以：「松地登字第10130577800 號函之受文者前曾於98年4月22日北市松第一字00000000000 號函由受函人王景晃（即武昌聯合大廈主委之一）轉詢相關人等……並經臺端等38 人 以本所98年5 月13日收受書函，聲明主張該建物為共用之性質，故臺端至遲於該日已知本所就系爭建物准予登記之行政處分……，又臺端主張100 年8 月26日始發現新證據等語，依行政程序法第128 條申請撤銷旨揭登記案，而行政程序法第128 條限於如經斟酌可受較有利益之處分者為限，然依土地法第43條之規定，第一次登記自無從撤銷」云云為駁回之論據，固非全然無見。

2、惟：

（1）於原處分被告所指98年4 月22日北市松第一字00000000000 號函之受函人王景晃係武昌聯合大廈E 棟之主委與武昌聯合大廈A 棟之主委鍾俊宏等人無涉，故北市松地登字第10130577800 號函以此為由而認原告等應已知悉另案行政處分，顯係誤認事實，蓋E 棟與A棟分別獨立之大樓，各自設有管委會及主委，如何能將E 棟之主委知悉之事實當然推論為A 棟之主委必然知悉？故系爭行政處分認定事實顯然違反經驗法則及論理法則，而有認定事實違背法令之違誤。

（2）土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院40年台上字第1892號判例，可資參照。又「按當事人一方既僅為房地之借名登記名義人，當事人雙方之父母始為真正所有權人，迨於真正所有權人死亡後，其與借名登記名義人間之借名登記契約關係，應類推適用民法第550 條規定而消滅，房地實為真正所有權人之全體繼承人所公同共有。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，惟並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正權利人之權利；民法第759 條之1 規定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，惟自得以反證推翻，故房地之真正權利人既為當事人間之父母，當事人一方僅為借名登記之名義上權利人，則不得對同為當事人間父母繼承人之他方主張登記有絕對效力」。（100 年上更（一）字第9 號參照），足見，土地法第43條既以保護信賴該登記之第三人為立法目的，則該第三人自應限於不知情之善意第三人始足當之，倘該取得權利之第三人明知原所有權登記有無效或得撤銷之事由，其繼受此一有無效或得撤銷事由之不動產，並不影響交易之安全，自不應在保護之列。本件原處分書以系爭建物已移轉登記予第三人所有，即認已無從撤銷，實有違誤，蓋系爭建物之繼受李秀端於99年9 月2 日本於買賣關係取得系爭地下層建物45分之6 之產權，於99年9 月29日再次基於買賣關係取得45分之43之產權，迄至100 年12月1 日，取得系爭建築物之百分之百所有權，而李秀端本為武昌聯合大廈A 棟建物區分所有人之一，其明知系爭大樓之住戶就系爭建物之登記涉有訟爭，且建物入口處並掛有白布條顯示該建物目前有產權爭議，訴外人李秀端竟仍以逐步取得系爭建物所有權之方式，取得全部建物之所有權，足見，其乃配合建商即中華公司將不法所得移轉之惡意第三人，參酌前揭判決之意旨，本不在保護之列。換言之，其並非善意之受讓人，於交易安全本不生影響，自無加以保護之必要，於此情形，即應優先保護真正之權利人即原告等。

（3）本件係因原起造人中華公司以系爭建物非屬共用並編有門牌號碼為由而單獨申請所有權第一次登記，並依其申請而為之登記，而中華公司明知系爭建物於登記前屬原告等區分所有權人所共用，且系爭建物主要用途為防空避難室及停車場，依法本不得登記為單獨所有，故其登記原因有無效或得撤銷之原因，法理至明。從而，依上開判例之意旨，真正權利人即原告等對於登記名義人自仍得主張之。

（4）況依行政程序法第36條至第43條可知，行政機關依法負有調查事實及證據之義務，然被告於97年10月1 日核准中華公司就座落於台北市○○○路○段○○○ 巷○號之武昌聯合大廈A 型之建物權申請所有權第一次登記，並作成權狀字號第097 北松字第019214號之行政處分時，就該地下室是否為共用並未加詳查，即認該地下層部分係非屬共用之性質而作成系爭行政處分，顯已違反行政機關依法負有調查事實及證據之義務，不僅有行政裁量怠惰之嫌，更有「官商勾結」之疑慮。蓋系爭建物為公寓大廈之地下室，長年供全體住戶停車之用，而系爭建物座落於台北市○○○路○段○○○ 巷內，乃都會發達之區，寸土寸金，位於被告之轄區內，豈有可能不知其價值不菲之事實，而該建物於61年建造完成迄中華公司97年10月1 日申請登記為所有人時，「長達35年之久，豈有可能無人共同使用」，而為原處分之被告竟於為上開登記時「竟從未至現場履勘，即相信申請人中華公司之主張，而忽視全體住戶長年以來之使用權益，此合常理乎」！公務員執行涉及人民權益至鉅之所有權登記，竟可「紙上作業」，從未至現場察看，即將所有權登記給中華公司，其行政作業明顯違反一般社會常情，如何昭信於人民，其偏袒建商，搶取人民財產予建商，無異為「文林苑」事件之翻版。

（三）原處分分有適用法規不當之違法：

1、被告原處分均以，臺端檢附胡明珠與該公司所設立之「預定房屋買賣契約書」，主張依該契約書第5 條，地下室約定由買賣雙方共同組織之管理處全權管理使用，是以系爭地下室建物非屬土地登記規則所稱非屬共用性質乙節，按該契約書所約定者，僅係地下室如何「管理使用」之約定，尚與所有權權屬無涉，另臺端所附之協議書，亦係武昌聯合大廈A 棟3 號管理委員會與武昌聯合大廈管理處就地下室借用使用權之協議，上開文件均無涉系爭建物產權之移轉或歸屬，則尚無據此認定其權屬為共有之性質，臺端之主張，顯有誤解云云。

2、又訴願決定中另以：原告等9 人所提之預定房屋買賣契約書，其立約人欄位記載姓名為「胡明珠」，非原告等9 人；第1 條約定有關房屋地點記載「臺北市○○○路○段與八德路間」，非系爭建物地址；又第5 條約定記載「地下室歸甲乙雙方共同組織之管理處，全權管理使用，甲方不得異議，但甲方每戶得向管理處申請停車場（約3 坪）其停車費用由管理處核定」，核其內容，係約定地下室使用管理之組織，難謂已約定地下室為買賣雙方共用或由區分所有權人共用云云。

3、惟依土地登記規則第82條第1 項規定，區分所有建物之地下一層，限於非屬「共用」部分始可為建物第一次所有權登記：

（1）依土地登記規則第82條第1 項之規定，區分所有建物之地下層須非屬共用部分，始得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記：依土地登記規則第82條第1 項規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」，又同條第2 項規定：「前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」據此，區分所有建物之地下層，限於非屬共用部分且已編列門牌或核發所在地址證明者，始得適用土地登記規則辦理建物所有權第一次登記。換言之，此二要件必須並存，始得單獨取得其所有權，法理至明，並非謂已單獨編列門牌即得認為其非屬共用，法理至明，且所稱非屬共用部分，須以當事人是否有合意及合意之範圍為判定標準，蓋地下室本質上應屬全體住戶之公同共有，全體住戶本皆有使用權而屬「共有共用」之性質，若欲約定為「非屬共用部分」即「共有專用」之情形，自應得當事人之合意約定，始具效力，法理至明。

（2）依預定房屋買賣契約書第5 條之約定，本件地下層部份係屬共用性質：本件原告等於60年間與中華公司簽訂預定房屋買賣契約書因年久多已遺失。因此，原告等提出同大樓即武昌管理大廈A 棟之住戶「胡明珠」所提供之預定房屋買賣契約書，目的在證明被告確實就系爭建物有約定共用之情形，而依該契約書第5條所載，就地下層部分，約定由買賣雙方共同組織之管理處「全權管理使用」，足見，於買賣當時雙方係約定共同管理使用地下層，並非建商或住戶得單獨使用，至為明顯。嗣後中華公司雖自行成立武昌大樓管理處，惟各棟住戶亦分別成立管理委員會，而系爭地下層則由武昌聯合大廈A 棟三號管理委員會單獨管理使用，並於72年間曾將系爭地下層出租予武昌聯合大樓管理處使用，此有雙方簽訂之協議書可稽。足見，武昌聯合大廈A 棟三號之全體住戶早於72年之前即具有共同使用權，否則，如何得以協議出租予武昌聯合大樓管理處。是以，本件系爭地下室事實上已由武昌聯合大廈A 棟三號之全體住戶共同使用，並作為停車場由住戶支付租金使用之，顯非土地登記規則所稱之「非屬共用」之性質，而中華公司對此一事實亦知之甚詳，而被告竟以上開與土地登記規則第82條規定要件無關之事由，將本件係系爭建物於登記前是否為「共用」之「使用權」爭議」誤為「所有權」之爭議，而將原屬共用（非共有之問題）之系爭建物，依法本不得單獨登記為個人所有，竟未經詳查是否現況屬於「共用」之性質，即核准系爭建物所有權第一次登記之行政處分，顯然違反土地登記規則第82條之規定。

（3）況本件系爭地下層之主要用途為防空避難室兼停車場，依法係本屬共用性質：臺灣高等法院88年度上字第1445號民事判決謂：「本件系爭地下室於各區分建物辦理第一次所有權登記時，並未辦理所有權登記，惟依台北市政府建設局核發之使用執照之記載，其用途係供「防空避難」之用，為區分所有建築物公共設施之一，係屬共同使用部分，本不得登記為特定人單獨所有，且未經全體區分所有同意歸特定人，依前揭民法第799 條規定，該地下室即為該區分建築物所有人全體共有（80年度台上字第1733、82年度台上字第1684號判決參照）」。本件系爭地下層主要用途係為防空避難室兼停車場，此有台北市光特版地政電傳資訊系統資料及被告建物測量成果圖可稽，依上開判決意旨，則其性質上應屬區分所有建築物公共設施之一而屬共同使用部分，依土地登記規則第82條之規定，自不得登記為中華公司單獨所有，原處分之被告認定事實完全忽視上述建物登記謄本中記載主要用途係為防空避難室兼停車場，依法應屬共同使用之事實，即認系爭地下室非屬共用，而核准由中華公司登記為單獨所有人，此一行政處分顯然違法。

4、況依68年2 月17日內政部台內地字第000357號函之內容，區分所有建物之地下層，辦理建物所有權第一次登記，推定為建物區分所有權人所共有：

（1）依68年2 月17日內政部台內地字第000357號函：「三區分所有建物之地下層及屋頂突出物等，如依建造執照或使用執照記載非屬共同使用性質，且已編列門牌或該區分所有人於該棟建物內已有獨立門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，並依左列規定辦理：（一）建造執照或使用執照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。（二）該地下層及屋頂突出物除為該建物全體區分所有權人共有或另有其使用權利之證明文件者外，其所有權人須經協議享有使用基地之權利。」

（2）本件系爭地下室之使用執照上並未載明所有權人為何者，僅載明起造人為中華公司，因此，被告依法即應推定系爭地下室為原告等區分所有人共有，且中華公司若欲推翻此一法律上之推定，自應提出其他非屬共用之事實加以反證，惟原處分之地政機關竟未加詳查並命中華公司提出非屬共用之反證，即違反上述推定為共有之法律明文，核准建物所有權第一次登記並單獨登記為中華特殊工程股份有限公司所有，其所為之行政處分自屬違法。

5、系爭原處分另有適用法規不當之違法：

（1）被告以中華公司，為系爭建物唯一之起造人，是以於未將產權移轉於第三人前，該產權仍屬起造人所有，此觀修正前之土地登記規則第79條第1 項第2 款自明，就申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件以為其權屬證明之規定，而中華公司為系爭建物之納稅義務人，上開文件顯示其以符合地籍測量實施規則第284 條、修正前之土地登記規則第84條、修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11 點 之規定，自得單獨編列建號，以專有部分辦理測量及登記為其所有，固非全然無見。

（2）惟依修正前之土地登記規則第79條第5 項之規定，建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件，而被告均未究明，本件中非屬基地所有人之中華公司，是否已另附有使用基地之證明文件，即逕自駁回原告等之申請，顯然未正確適用修正前之土地登記規則第79條之規定，其行政裁量逾越法律之明文，具有重大瑕疵且亦違反違反行政程序法第9 條規定，法理至明。況中華公司於本件區分建物售罄後即已喪失其基地使用權及附屬公用部分之所有權，原處分之被告何能單憑其自稱「地下室未賣給住戶」即可罔顧上述諸多法令之規定，而僅以其曾為30多年前之原始起造人身分，即將未登記之公用部分單獨登記為其專有之區分建物所有權，致剝奪所有住戶之「法定逃生避難空間」及維生之附屬公用設施之完整使用及維修權，並侵害原告等土地所有權人之權益。其既不符合土地登記規則第83條應記明基地權利種類及範圍之規定，且依第83條及第79條第1 項、第4 項規定之意旨可知，區分建物所有權第一次登記，仍應具備基地所有權或使用權，否則建物所有權人與基地所有權人不同，其因而衍生之無權占有及不當得利等法律問題，反易茲生糾葛，此乃法規何以規定須為記明之緣由，故被告原處分，顯有適用法規不當之違法。

6、原處分違反「告知及通知義務」，且訴願決定之理由，違背「舉輕以明重」之法理，顯屬無據：

（1）內政部90年12月24日臺內中地字第9084443 號函核示：「關於早期取得建造執照區分建築物之地下層，未併同主建物辦理登記，嗣後得否由部分區分所有權人代全體區分所有權人申辦登記事宜，請依會商結論辦理……（一）按區分所有之建物申請登記時應檢具之文件，土地登記規則第79條業已明定。惟早期取得建造執照區分建築物之地下層，使用執照記載為防空避難室，於71年辦理建物所有權第1 次登記時，未併同主建物申辦登記。該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共用部分，如要求須取得全體當事人之協議書始准予申辦登記，實有困難，為利地籍管理，得由部分區分所有權人代全體區分所有權人申請登記，並應檢具切結書切結該地下層為共用部分，同時分算各相關區分所有權人之權利範圍後，登記機關得予受理。（二）為顧及當事人之權益，登記機關於辦理建物所有權第一次登記公告時，應一併通知起造人及相關區分所有權人，公告期滿無人異議，即辦理登記。」可資參照。

（2）上開函釋就相類似之案件中，即明確表明使用執照記載為防空避難室，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共用部分，並要求被告除辦理公告外，並應「通知」相關區分所有權人，訴願決定認案例事實不同，而不予適用上開函示，顯有不當，蓋上開函示同樣針對登記為防空避難室之地下室，於建築完成時未併同主建物辦理登記，而於嗣後得否登記為單獨所有及其應適用之程序為何？所不同者僅為請求登記之主體不同，二者基本事實相同，具相似性，自應一體適用或類推適用，而上開函示認為部份區分所有權人辦理登記時尚需公告，並通知相關區分所有權人，更何況於本件完全不具區分所有權人地位之第三人即中華公司，如欲辦理所有權第一次登記之公告時，其影響全體區分所有權人權益至鉅，依「舉輕以明重」之法理，自亦應通知本件之原告等區分所有權人，而原處分之被告於辦理中華公司所有權第一次登記之公告時，並未通知系爭建物之區分所有權人即原告等，導致原告等不知有此公告而無法聲明異議，故為原處分之被告確實違反告知之通知義務，其核准之登記顯然具重大之程序瑕疵而屬無效，依法自應予以撤銷登記至明。

三、本件是否應適用行政程序法第128 條及第129 條之規定，由被告撤銷違法之原處分？

（一）土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有40年台上字第1892號判例，可資參照。又依100 年上更（一）字第9 號判決意旨，足見，土地法第43條既以保護信賴該登記之第三人為立法目的，則該第三人自應限於不知情之善意第三人始足當之，倘該取得權利之第三人明知原所有權登記有無效或得撤銷之事由，其繼受此一有無效或得撤銷事由之不動產，並不影響交易之安全，自不應在保護之列。

（二）本件訴願決定以系爭建物已移轉登記予第三人所有，即認已無從撤銷，實有違誤，蓋系爭建物之繼受李秀端於99年9 月2 日本於買賣關係取得系爭地下層建物45分之6 之產權，於99年9 月29日再次基於買賣關係取得45分之43之產權，迄至100 年12月1 日，取得系爭建築物之百分之百所有權，而李秀端本為武昌聯合大廈A 棟建物區分所有人之一，其明知系爭大樓之住戶就系爭建物之登記涉有訟爭，且建物入口處並掛有白布條顯示該建物目前有產權爭議，訴外人李秀端明知此一爭訟竟仍以逐步取得系爭建物所有權之方式，取得全部建物之所有權，足見，其乃配合建商即中華公司將不法所得移轉之惡意第三人，參酌前揭判決之意旨，本不在保護之列。換言之，其並非善意之受讓人，於交易安全本不生影響，自無加以保護之必要，於此情形，即應優先保護真正之權利人即原告等，是故，原告等自符合行政程序法第128 條之規定，以發生新事實或發現新證據，經斟酌可受較有利之處分為理由，向被告主張撤銷系爭建物之所有權第一次登記。

（三）本件原處分係因原起造人中華公司以系爭建物非屬共用並編有門牌號碼為由而單獨申請所有權第一次登記，並依其申請而為之登記，而中華公司明知系爭建物於登記前屬原告等區分所有權人所共用，且系爭建物主要用途為防空避難室及停車場，依法本不得登記為單獨所有，故其登記原因有無效或得撤銷之原因，法理至明。從而，依上開判例之意旨，真正權利人即原告等對於登記名義人自仍得主張之。

四、本件是否適用內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋？

（一）依司法院釋字第287 號解釋文：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」。內政部內授中辦地字第10007246381 號函：「二、按依本部80 年9月18日台內營字第8071337 號函釋意旨，區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有，亦即不得約定由區分所有建築物內某一區分所有權人單獨所有；又參依民法第817 條第1 項規定，共有之法律關係應為二人以上之多數人共享一物之所有權，故本部85年2 月27日台內地字第8573716 號函，有關區分所有建物內作為共有部分之法定防空避難室或法定停車空間，不得合意由某一專有部分單獨所有之釋示，應予維持。三、為落實本部上開80年9 月18日及85年2 月27日函釋意旨，登記機關於受理區分所有建物所有權第一次登記時，應就申請人檢附之使用執照竣工平面圖所示法定防空避難室或法定停車空間審查有無合意由某一專有部分單獨所有之情形。至於建物所有權第一次登記後登記名義人所為之權利移轉行為，應符合公寓大廈管理條例第4 條第2 項，關於專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔之規定。」

（二）參內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號及內政部內授中辦地字第10007246381 號函釋，係內政部為解釋建築法102 條之1 及土地登記規則第72條（修正後為第81條）及法定避難空間等如何登記所作之說明，原意即為闡明法規，性質上並非獨立之行政命令，且適用於所有案件，具普遍性解釋效力，固應自法規生效之日起有其適用，並未違反法律不溯及既往原則等法理。本件中華公司係於97年申請登記為所有權人，公布於80年之函示自有適用之餘地，此與系爭地下室係於何時完成無涉，自無法律不溯及既往之問題。故被告於97年間自應依上開函釋之意旨辦理地下室所有權之登記，被告本不得將系爭建築物登記為某一專有部分單獨所有，竟違法為之，侵害區分所有權人之權益甚鉅，被告自應撤銷系爭違法原處分，並將系爭建築物登記為區分所有權人共有，方屬正辦。

五、被告就系爭建物所為之第一次所有權登記，是否違反修正前土地登記規則第82條及修正前地籍測量實施規則第284 條之規定，而應予撤銷？

（一）依土地登記規則第82條第1 項規定，區分所有建物之地下一層，限於非屬「共用」部分始可為建物第一次所有權登記：按土地登記規則第82條第1 項規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」，又同條第2 項規定：「前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」據此，區分所有建物之地下層，限於非屬共用部分且已編列門牌或核發所在地址證明者，始得適用土地登記規則辦理建物所有權第一次登記。換言之，此二要件必須並存，始得單獨取得其所有權，並非謂已單獨編列門牌即得認為其非屬共用，法理至明。且所稱非屬共用部分，須以當事人是否有合意及合意之範圍為判定標準。

（二）依預定房屋買賣契約書第5 條之約定，本件系爭建物地下層部份係屬共用性質：查本件原告等於60年間與中華公司簽訂預定房屋買賣契約書，契約書多因年久已遺失，是以，原告等提出武昌管理大廈A 棟其餘住戶，訴外人「胡明珠」所簽訂之預定房屋買賣契約書，以證明就系爭建物確實有約定共用之情形。參該契約書第5 條所載，就地下層部分，約定由買賣雙方共同組織之管理處「全權管理使用」，足見，於買賣當時雙方約定共同管理使用地下層，非建商或住戶得單獨使用，至為明顯，系爭地下層部分自屬共用性質。嗣後，系爭地下層由武昌聯合大廈A 棟三號管理委員會單獨管理使用，並於72年間曾將系爭地下層出租予武昌聯合大樓管理處，此有雙方簽訂之協議書可稽。足見，武昌聯合大廈A 棟三號之全體住戶早於72年之前即具有共同使用權，倘非如此，如何得以出租系爭地下室予武昌聯合大樓管理處？是以，本件系爭地下室事實上已由武昌聯合大廈A 棟三號之全體住戶共同使用，並作為停車場出租予他人，自屬上開土地登記規則所稱之「共用」性質。中華公司對此一事實知之甚詳，被告竟以上開事項與土地登記規則第82條規定要件無關為理由，將系爭建物於登記前是否為「共用」之「使用權」爭議誤為「所有權」之爭議，而將原屬共用（非共有之問題）之系爭建物，依法本不得單獨登記為個人所有，竟未經詳查是否現況屬於「共用」之性質，即核准系爭建物所有權第一次登記之行政處分，顯然違反土地登記規則第82條之規定至明。

（三）被告於未認定系爭地下層是否屬於共用性質之情況下，即逕行登記系爭地下層所有權予起造人中華特殊工程股份有限公司，違反98年刪除前有效之土地登記規則第82條等法令，自屬違法處分，應予撤銷。

1、98年刪除前土地登記規則第82條之規定，限於非屬共用部分且已編列門牌或核發所在地址證明者，始得適用土地登記規則，辦理建物所有權第一次登記。換言之，此二要件必須併存，始得單獨取得其所有權，法理至明。且所稱非屬共用部分，須以當事人是否有合意及合意之範圍為判定標準，同法條第2 項亦定有明文。內政部內授中辦地字第0980043268號函謂：「……亦即申請人得依使用執照記載或合意以專有部分辦理建物所有權第一次登記。三、本案地下室之使用性質，業經貴市建管單位函復無法依使用執照記載據以認定其為專有或共用部分，而建物起造人已將地下室以外之其他專有部份移轉他人，則當事人間對地下室之使用性質有否約定？倘有約定或協議者，當依其約定或協議辦理；倘當事人間未就地下室之使用性質約定，貴轄松山地政事務所逕予登記為專有部分，是否有當？因案涉具體個案之事實審認，仍請貴處速依職權核處之。」。

2、是以，依法令及內政部函釋，本案系爭地下層若適用98年刪除前土地登記規則第82條（於97年為有效存在之法規）為所有權第一次登記，則機關於收受聲請時，應依法調查系爭地下層是否符合已編列門牌或核發所在地址證明及系爭地下層非屬共用部分之兩項條件者，始得依法准予登記，此觀被告亦曾於98年04月22日核發公文予他案聲請人，要求提出非屬共用之證明文件可知。被告明知應調查是否為共用部分此一要件，且依原證五被告於97年8 月27日製作之建物測量成果圖，亦可知悉被告於97年10月1 日為系爭所有權登記時，已明知系爭地下層之主要用途為防空避難室兼停車場之用途，本屬共同使用之性質，自應依法實際調查並請求聲請人提出系爭地下層非屬共用之約定或協議，惟被告不僅未予調查，亦未要求聲請人即中華公司提出非屬共用之證據，更未通知直接利害關係人即系爭地下層其上建物之區分所有權人，即憑中華公司單方面之申請及一面之辭，即將價值數千萬之系爭地下層單獨登記予訴外人中華公司，嚴重侵害本案原告等之權益，自應予以撤銷。

（四）本件系爭地下層之主要用途為防空避難室兼停車場，依法本屬共用性質：

1、臺灣高等法院88年度上字第1445號民事判決謂：「本件系爭地下室於各區分建物辦理第一次所有權登記時，並未辦理所有權登記，惟依台北市政府建設局核發之使用執照之記載，其用途係供「防空避難」之用，為區分所有建築物公共設施之一，係屬共同使用部分，本不得登記為特定人單獨所有，且未經全體區分所有同意歸特定人，依前揭民法第799 條規定，該地下室即為該區分建築物所有人全體共有80年度台上字第1733、82年度台上字第1684號判決參照）」。

2、本件系爭地下層主要用途係為防空避難室兼停車場，此有台北市光特版地政電傳資訊系統資料及被告建物測量成果圖可稽，依上開判決意旨，則其性質上應屬區分所有建築物公共設施之一，而屬共同使用部分，依土地登記規則第82條之規定，自不得登記為中華公司單獨所有。被告認定事實忽視上述建物登記謄本中記載，主要用途為防空避難室兼停車場者，依法應屬共同使用之性質，竟認系爭地下室非屬共用，而核准由中華公司登記為單獨所有人，此原處分顯然違法，應予撤銷。

3、依行政程序法第36條至第43條可知，行政機關依法負有調查事實及證據之義務，然被告於97年10月1 日核准中華公司就座落於台北市○○○路○段○○○ 巷○號之武昌聯合大廈A 型之建物權申請所有權第一次登記，並作成權狀字號第097 北松字第019214號之行政處分時，就該地下室是否為共用並未加詳查，即認該地下層部分係非屬共用之性質而作成系爭行政處分，顯已違反行政機關依法負有調查事實及證據之義務，不僅有行政裁量怠惰之嫌，更有「官商勾結」之疑慮，蓋系爭建物為公寓大廈之地下室，長年供全體住戶停車之用，而系爭建物座落於台北市○○○路○段○○○ 巷內，乃都會發達之區，寸土寸金，位於原處分被告之轄區內，豈有可能不知其價值不菲之事實，而該建物於61年建造完成迄中華公司97年10月1 日申請登記為所有人時，「長達35年之久，豈有可能無人共同使用」，而為原處分之被告竟於為上開登記時「竟從未至現場履勘，即相信申請人中華公司之主張，而忽視全體住戶長年以來之使用權益，此合常理乎」！

（五）修正前地籍測量實施規則第284 條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共用性質，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得單獨編列建號，予以測量。」，而61年時之土地登記規則第82條規定：「聲請為地役權設定之登記時，聲請書內應記明需役地及供役地之標示，並地役權設定之目的及範圍，其登記原因有特別訂定者，亦同。」，及96年時之土地登記規則第82條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」，合先陳明。

（六）本件被告一再主張依法律不溯及既往原則，本案系爭地下層之所有權認定，應適用61年系爭地下層建造完成時之法規，而不適用原告等主張之80年後之相關法規及函釋。惟依61年時之土地登記規則，並無任何條文明定得將區分所有建物地下層辦理單獨所有權之登記，是以，被告如何依61年之土地登記規則將系爭地下層單獨登記予中華公司？被告一方面主張應適用61年建造完成時之法規認定本件系爭地下層所有權之歸屬，另一方面卻又適用97年的土地登記規則第82條將系爭地下層登記予訴外人單獨所有，此與被告一再主張「實體從舊、程序從新」之主張，自相矛盾。蓋既然「實體從舊」，則當時之土地登記規則，並無地下室或共有部分得單獨登記為所有權之規定，而被告依據61年建造完成時之法規，將系爭地下室登記為訴外人即當時之起造人，中華公司之依據何在？換言之，倘當時法令得登記為單獨所有，何以起造人中華公司未逕行登記為其所有，而約定與買受人即全體區分所有人共用？足見，當時並無地下室得登記為單獨所有之明文。「地下室如依使用執照之記載其性質非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」之規定，係於69年始增訂，而系爭建物於61年完成時，並無得單獨登記為所有權之規定，被告身為土地登記機關，就其職掌上之法規，其變動情形理應知之甚詳，其於明知「法律不溯及既往原則」及「實體從舊」之法理下，不適用61年當時之土地登記規則，而在未查明系爭地下室是否屬共用之性質下，即依97年之法規逕與登記，自屬於法無據，應予撤銷。

（七）中央法規標準法第18條：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，足見，就人民之申請案其法規之適用，如性質上應適用行為時之法規，則應適用行為時之法規，於本案即指61年系爭地下室建造完成時，而本件被告於中華公司在97年提出申請處理終結前，並無法規變動之情形，從而，亦無適用新法單獨登記為訴外人所有之餘地。退步而言，縱令本件被告應適用中華公司97年申請時之法令，則亦應依97年時之土地登記規則，審查其登記之要件、程序等，方屬適法。

（八）觀證人黃俊源及林欽賜之證詞，被告於未認定系爭地下層是否屬於共用性質之情況下，即逕行登記系爭地下層所有權予起造人中華公司，違反土地登記規則等法令，自屬違法處分，應予撤銷。

1、證人黃俊源於訊問時表示被告逕行認定系爭地下層為專有部份，顯與事實不符。

（1）證人黃俊源於102 年4 月17日證述：「本件是建物第一次登記他可以提出使用執照，依照當時的建物所有權第一次登記法令補充規定第11點，因為這是61年的房子，這地下室在使照上記載為「專有部分」，而且來申請的是使用執照上面所載之起造人本人，雖然當時建築公司已經進入清算程序，但是他提出法院選任清算人的證明文件，所以我們認定他不是共用部分，是屬於專用部分，所以讓他作建物所有權第一次登記。」。原告訴代問：「請提示原證6 ，請問使用執照上哪裡有載明是專有部分？」證人黃俊源：「使用執照上面有寫「地下室」，地下室是屬於主建物的範圍之內，所以是專有部分。」原告訴代問：「現在很多大樓的地下室是不是都登記為共有？」證人黃俊源：「依現行法令，大廈的地下室、防空避難室都是以共用的方式登記。但系爭建物是61年的房子，依照當時的法令，不能當然認為它是共用部分。」原告訴代問：「你在本案承辦登記過程中，你是否有通知過任何住戶或作公告或到實地調查是否屬於共用？」證人黃俊源：「一、審查無誤後依法要公告15天。二、審查只需要書面，公告期滿沒人異議就登記，依法令我們並沒有到現場勘查的義務。」原告訴代問：「有無公告的證據？」證人黃俊源：「是公告在事務所前面的公告欄。」

（2）依證人黃俊源之證述可知，其從未至現場或發函調查系爭地下層是否屬於共用部分，並於原告代理人之質疑下，始辯稱使用執照上標明為地下室即等同專有部份，刻意曲解專有部分之法律涵意，進而擅自將系爭地下層認定為非共用而登記予訴外人中華公司。被告從未依法審查系爭地下層是否為共用，亦未舉證證明其確已依法公告，即依訴外人之片面之詞，進而核准登記訴外人為系爭地下層為單獨所有。被告所為之行政處分顯然違法而嚴重侵害本案原告等之所有權，自應予以撤銷。

2、證人林欽賜表示被告未依實際調查結果繪製測量成果圖及計算實際面積，則被告所為之系爭地下層所有權登記顯有違誤，應予撤銷。

（1）另觀證人林欽賜於本案之證述：原告訴代：「你們轉繪時，依法是否要完全按照竣工圖轉繪？」證人林欽賜：「是完全依照竣工圖轉繪，否則就要實際測量。」原告訴代：「為何原證7 上面的蓄水池，你轉繪時在原證5 上卻完全不見了？」證人林欽賜：「因為蓄水池是點虛線的，我的認知它是做在基閥以下（也就是在地下第二層的意思），我在現場有看到一個長方形的水泥體，但也不是如竣工圖上所示正方形的，當時申請人並沒有主張這個蓄水池的部分要扣掉。……因為這部分是私權，是由申請人主張，地政機關不能認定，所以他不申請扣掉的部分，我們也不能幫他扣掉。」原告訴代問：「你到現場地下一樓是否有看到一個水泥牆凸起來圍起來的建物（蓄水池、化糞池），而不是在地下二樓？」證人林欽賜：「這個東西是圖上沒有的，圖上是虛線，我有看到一個水泥體，是長方形的，申請人說那是二次施工的。」原告訴代問：「你實際測量不需要把這個凸起的水泥體畫進去嗎？」證人林欽賜：「因為它是私權，申請人並沒有申請要扣掉，所以我就沒有畫。84年公寓大廈條例施行以後，地下室大部分都是區分為公有，本案是84年以前的案子，適用舊法，就要由申請人主張，他要認為區分所有或者共有都是由申請人主張。因為按照舊法這是私權關係，但按照新法就是強制為共有了。」

（2）依上開土地登記規則等法規，行政機關有權認定聲請之建物是否屬於非共用部分，經審酌認定符合法律要件之情況下，始得為所有權第一次登記。查被告人員林欽賜自承於實際勘測系爭地下層時，曾見到系爭地下層內有水泥體建築，於明知系爭地下層所有權有爭議之情況下，未依法調查系爭地下層是否屬於共用部分，即逕依訴外人中華公司之聲請登記為其單獨所有，顯然未盡調查之義務，其處分顯然違法，且被告只要發函請聲請人或系爭建物之區分所有權人說明系爭地下室之使用情形，即可輕易得到解答，惟被告之人員竟捨此不為，推託其無權審酌，顯與法條規範不符，而屬臨訟抗辯之詞，自不足採。

3、承上所述，依法令及內政部函釋，本案系爭地下層若適用98年刪除前土地登記規則第82條（於97年為有效存在之法規）為所有權第一次登記，則機關於收受聲請時，應依法調查系爭地下層是否符合已編列門牌或核發所在地址證明及系爭地下層非屬共用部分之兩項條件者，始得依法准予登記，此觀被告亦曾於98年04月22日核發公文予他案聲請人，要求提出非屬共用之證明文件可知被告明知應調查是否非共用，何以被告機關竟未發文予本案之聲請人？被告行政顯然違反平等原則。此外，且依原證五被告於97 年8月27日製作之建物測量成果圖時，已明知系爭地下層之主要用途為防空避難室兼停車場之用途，本屬共同使用之性質，且其內尚有水泥建物、化糞池、蓄水池等設施，應依法調查並請求聲請人中華公司提出系爭地下層非屬共用之約定或協議，惟被告不僅未予調查，亦未要求聲請人即訴外人中華公司提出非屬共用之證據，更未通知直接利害關係人即系爭地下層其上建物之區分所有權人，即憑訴外人單方面之申請及一面之辭，於公告15天後，即將價值數千萬之系爭地下層於97年10月1 日單獨登記予中華公司，迄今仍提不出其有合法公告之照片及證據，被告顯然未依法調查審認事實，系爭處分顯然違法應予撤銷。

（九）依中華公司簽署之切結書顯示系爭地下層為共用部分，被告違法將系爭地下層所有權登記予中華公司，自應予以撤銷。

1、中華公司向被告聲請系爭地下層所有權登記時，被告曾要求中華公司提出切結書，其上明載「且該地下一層防空避難室兼停車場如欲空襲時願無條件提供本大樓住戶使用。本地下一層建物尚無土地所有權之持分，此後如有需產權移轉時只限於移轉本大樓內所有權人」，顯見系爭地下層屬共用部分，否則何以要求訴外人中華公司願意無條件同意大樓住戶使用？而被告於明知系爭地下層為共用部分之情形下，違法登記所有權予訴外人中華公司，其處分自應撤銷。

2、又觀系爭建物於台北市政府登記之原始資料，其內之建築執照及建築物使用執照申請書明載系爭建物共六層59戶，不列入地下層，地下層1569.05 平方公尺皆為防空避難面積，自屬共用部分，而不得登記為區分所有之專有部分，法理至明。是以，自系爭建物之原始登記資料觀之，系爭地下層屬共用部分，故系爭建物僅編六層，地下層無任何基地持分，被告認系爭地下層非屬共用部分，顯與事實有間。且被告行為其後矛盾，若系爭地下層非屬共用部分，何以須要求訴外人中華公司簽署原證十一之切結書? 被告認事用法，自相矛盾，顯有違誤，自應予撤銷。

六、本件是否適用68年2 月17日內政部台內地字第000357號函之內容，區分所有建物之地下層，推定為建物區分所有權人所共有？

（一）參68年2 月17日內政部台內地字第000357號函及臺灣高等法院88年度上字第1445號民事判決，故依上開判決意旨及函釋，係闡明用途係供「防空避難」之地下室，法律上性質屬於區分所有建築物公共設施之一，係屬共同使用部分，辦理建物所有權第一次登記時，應推定為建物區分所有權人所共有。

（二）是以，被告抗辯依民法759 條，建築物之起造人為建築物之原始所有人，惟此係針對建築物可分別登記之「單獨所有權」部份而言，若係區分所有權建築物之公同共有部分，因公同共有部份之所有權人隨著區分所有權人之移轉而變化，區分所有權人取得區分建築物部分所有權時，亦同時取得公同部分之所有權，故共用部分之所有權認定，應依據民法、土地法及上開判決及函釋等認定所有權歸屬，而非謂原始起造人即為當然之區分所有權建築物公有部分之所有權人。

（三）本件系爭地下室之主要用途為防空避難室兼停車場，且依當時之法規無法登記為單獨所有，則系爭建物屬於共有性質，法理至明，否則何以當時法規禁止其登記為單獨所有權部分？蓋地下室本質上應屬全體住戶之公同共有部分，進而全體住戶皆有使用權而屬「共用」之性質，若欲約定為「非屬共用部分」即「共有專用」之情形，自應得當事人之合意約定，始具效力。原證六之使用執照上並未載明所有權人為何者，僅載明起造人為中華公司，被告依上述法規、函釋即應推定系爭地下室為區分所有權人所共有，若中華公司欲推翻此一法律上之推定，自應提出其他非共用之事實加以佐證。而被告應依循法院之見解，不得謂此僅為個案判決，難認其與本案案情相符云云，而為拒絕適用之論據。被告未加詳查，亦未命中華公司提出非屬共用之反證，即違反上述推定為共有之法令，核准系爭建物之單獨所有權登記，其所為之行政處分自屬違法，應予撤銷。

七、中華公司並無基地使用權限，是否可以逕自申請登記為系爭建築物所有權人？

（一）惟我國行政法雖採不溯及既往原則，惟此係指法律僅能於制訂後向未來生效，不得溯及既往對已完結之事實發生規範效力。但若針對的是新法生效前持續存在至新法生效時的既得權益事實，如逕行適用新法，本屬合憲而無違憲之問題，亦即並未違反不溯及既往原則。

（二）本件中系爭建物雖於61年建造完成，然90年土地豋記規則第83條修法，要求建物所有權登記時需加註基地權利種類及範圍，本案訴外人中華公司遲至97年才向被告申請建物所有權第一次登記，自有上述土地登記規則第83條等相關規定之適用，被告認不適用相關法規之見解，顯為推託卸責之詞，藉以遮掩其違法處分之事實，自不可採。是以，被告於97年受理訴外人中華公司之申請時，自應適用土地登記規則第83條之規定，被告竟違法未為查證、亦未登記基地權利種類及範圍，即將中華公司登記為系爭建物所有權人，其處分顯然違法。

八、被告是否違反「告知及通知義務」，且訴願決定之理由，違背「舉輕以明重」之法理？

（一）內政部90年12月24日臺內中地字第9084443 號函：「關於早期取得建造執照區分建築物之地下層，未併同主建物辦理登記，嗣後得否由部分區分所有權人代全體區分所有權人申辦登記事宜，請依會商結論辦理……（一）按區分所有之建物申請登記時應檢具之文件，土地登記規則第79條業已明定。惟早期取得建造執照區分建築物之地下層，使用執照記載為防空避難室，於71年辦理建物所有權第1 次登記時，未併同主建物申辦登記。該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共用部分，如要求須取得全體當事人之協議書始准予申辦登記，實有困難，為利地籍管理，得由部分區分所有權人代全體區分所有權人申請登記，並應檢具切結書切結該地下層為共用部分，同時分算各相關區分所有權人之權利範圍後，登記機關得予受理。（二）為顧及當事人之權益，登記機關於辦理建物所有權第一次登記公告時，應一併通知起造人及相關區分所有權人，公告期滿無人異議，即辦理登記。」可資參照。

（二）上開函釋就與本件相類似之案件，即明確表明使用執照記載為防空避難室，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共用部分，並要求被告除辦理公告外，並應「通知」相關區分所有權人，被告認案例事實不同，而不予適用上開函示，顯有不當。蓋上開函示同樣針對登記為防空避難室之地下室，於建築完成時未併同主建物辦理登記，而於嗣後得否登記為單獨所有及其應適用之程序為何？所不同者僅為請求登記之主體不同，二者基本事實相同，具相似性，自應一體適用或類推適用，而上開函示認為部份區分所有權人辦理登記時尚需公告，並通知相關區分所有權人，更何況於本件完全不具區分所有權人地位之第三人即中華公司，如欲辦理所有權第一次登記之公告時，其影響全體區分所有權人權益至鉅，依「舉輕以明重」之法理，自亦應通知本件之原告等區分所有權人，而原處分之被告於辦理中華公司所有權第一次登記之公告時，並未通知系爭建物之區分所有權人即原告等，導致原告等不知有此公告而無法聲明異議。

九、被告抗辯依法不溯及既往原則而不適用80年後之函令及相關法規，顯屬無據。

（一）被告一再於答辯中以法律不溯及既往、「程序從新、實體從舊」等原則為由，抗辯本件有80年後函釋及相關法規之適用云云。

（二）惟系爭建築物於61年建造完成後，於63年系爭建築物地上層部分即已完成建物所有權登記，僅因當時地下室之共同部份得「依法免予登記」（如公共樓梯、陽台）而未與登記，參土地登記規則於69年1 月23日修正前，就區分所有建物之地下層「並無」單獨登記所有權之規定即明，內政部地政司亦有相關函釋。是以，於60年代，地下室不得為單獨登記，致不得為所有權之標的。又因地下室性質為防空避難室，且全體住戶所共有之重要公共設施如蓄水池、汙水池、化糞槽、公用配電室等皆設置於系爭地下層，則自63年完工交付日起，系爭地下室即由全體區分所有人共同使用，屬於公用部分，自屬無疑。本案中，起造人中華公司依當時之建築法規，無法於建造完成後即取得系爭地下層之第一次所有權登記，則於97年申請系爭地下層之所有權登記時，即應適用新修正之地政法規，否則，若如被告主張適用舊法，則依60年代之地政法規，依法不得將地下室登記為單獨所有之部份，被告如何准許訴外人中華公司為系爭地下層之所有權登記？被告又豈能恣意行事，曲解法令，一方面主張依新修正之土地登記規則准予訴外人登記，另一方面又主張登記之法規應依建造完成時之要件為登記？其主張顯係自相矛盾，被告之行為明顯違反行政程序法第4 條「依法行政」之原則，其主張自不足採。

（三）再者，中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，足見，於人民之申請案其法規之適用應依「從新原則」，是故，系爭建物依60年代之建築法規無法登記為單獨所有部份，嗣後因地政法規修改准予登記，於97年申請登記時自應適用97年之法規及相關函釋，始為適法，則被告未適用68年2 月17日內政部台內地字第000357號函、90年12月24日臺內中地字第9084443 號函釋、土地登記規則第82條等法令而逕將系爭地下層登記予中華公司單獨所有，自屬違法處分。

十、本件與建管機關無關，被告之抗辯為臨訟杜撰之詞，顯不足採。

（一）臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再測勘測建物平面圖作業要點第3 條第2 項第3 點規定：「3.共用部分之電梯間、樓梯間、配電室、機械房、走道、冷卻室、蓄水池、屋頂突出物、防空避難室等，應請申請人於竣工平面圖上標繪，並視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號予以勘測，附於主體建物外之共用部分亦同，如安全梯、車庫等是。如依使用執照、使用執照申請書及竣工平面圖無法認定權利範圍及位置者，得依全體起造人協議書內容辦理。」。是以，針對機械房、走道、冷卻室、蓄水池、屋頂突出物、防空避難室等部份，應請申請人於竣工平面圖上標繪，並視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號予以勘測，如依使用執照、使用執照申請書及竣工平面圖無法認定權利範圍及位置者，須依全體起造人協議書內容辦理。是以，被告主張適用上開要點，而無須測繪共有部分，顯然刻意斷章取義，違反上開要點之規定。

（二）證人王世雄之證詞前後矛盾，亦彰被告有違法行政之虞：1、次觀證人王世雄於本案之證述：證人王世雄：「原證5 第三點上面已經有記載依據61年的使用執照，我們所謂的使用執照（正本）就是包含竣工平面圖（副本），正本加副本就是一套。所以這個案子就有竣工平面圖。又所謂的指界是指申請人要到現場告訴測量人員，他在竣工圖上面畫的紅線是在什麼地方。」原告訴代問：「請問這件是否確認為轉繪？」證人王世雄：「就相關資料看起來，我認為這是轉繪。」原告訴代問：「你有沒有發現跟原來的竣工圖不同？」證人王世雄：「因為化糞池、蓄水池是虛線，我們認為它是屬於基閥以下的建築，又因為實際存在的水泥建物不存在在竣工圖上，所以我認為它是事後所蓋的違建。」原告訴代問：「如果是違建，但申請人主張不要畫進測量圖內，是否法律規定就可以不用畫？」證人王世雄：「不是這樣說的。我們測量只是針對合法的建物施測，如果竣工圖上不存在的建物，我們就不測，至於它是否為違建，應該由工務單位認定，我們只是不去測量它而已。」原告訴代問：「剛才你說因為是違建所以不用畫進來，你現在又說是不是違建是工務單位認定，你的說法是否有矛盾？」證人王世雄：「在竣工圖上沒有的東西，我心裡會認為它是違建，雖然我沒有認定它是否為違建的權限，但既然它不在竣工圖上，我就沒有測量它的必要。」原告訴代問：「照你的說法，你們所畫的建物測量成果圖是否會跟實際的情況不同，而只是僅供參考？」證人王世雄：「應該不是這樣講法。有些建物勘測成果會分多次勘測，所以每次勘測的位置是不一樣的，所以勘測成果圖不見得會跟竣工圖一致。」

2、綜上所述，證人王世雄於明知系爭地下層竣工圖與實際勘測現狀不符之情況下，逕行認定系爭地下層之水泥建物為違建，刻意與以忽略，未就系爭地下層是否屬於共用部分進行調查，其處分自有違誤。又證人王世雄之證詞前後矛盾，被告既無權認定系爭地下層內水泥建物是否為違建，卻可自行認定其為違建而忽略不予測量？吳世雄證述前後矛盾，為被告臨訟卸責之詞，實不足採。且本案之爭點在於，被告為系爭地下層所有權第一次登記時，是否依法調查地下層屬共用部分？被告明知系爭地下層之用途為「防空避難室」，並要求訴外人中華公司簽署切結書同意系爭建物之區分所有權人於避難時無條件使用系爭地下層，且系爭地下層有化糞池、蓄水池、變電室等公共設施，依一般經驗法則即可推論系爭地下層為共用性質，被告竟違法登記予訴外人中華公司，系爭處分顯有違誤，自應予撤銷。

3、另觀訴外人中華公司申請之另案地下層所有權第一次登記，同為被告所繪製之測量成果圖，圖上確明確標示出蓄水池等公共設施，並扣除蓄水池所占面積於建物面積之外，足見，依常規，被告繪製測量成果圖時，皆會標示公用設施，並於計算建物面積時扣除公用部分之面積，反觀被告於本案之行為，顯然違反行政慣例及平等原則，被告人員是否有圖利訴外人等嫌疑？不無疑問？否則，何以相關承辦人員相繼退休或調職？是以，被告於102 年1 月29日函及行政準備暨證據調查聲請答辯狀第七頁表示本案應適用上開要點，惟實際測量為建管機關之權責，與其無涉，並於102 年2 月27日函文中抗辯本案並非測繪共有部份，係僅就地下一層範圍辦理，故尚無須標註相關設施名稱於成果圖內云云，資為抗辯，顯屬臨訟卸責之詞，自不可採。

4、又被告自承本案之爭點為產權歸屬，然被告為何於法律要件不符之情況下，准許中華公司就系爭地下層之所有權第一次登記之申請？而全然忽視「共用部分不得登記為單獨所有之法律明文」，且系爭地下室具有共同使用之共用性質，即將系爭地下室全部登記為訴外人中華公司單獨所有，實令人不解等情，並聲明求為判決撤銷台北市松地登字第10130577800 號函、松地登字第10130577900 號函及訴願決定。

參、被告則以：

一、原告等所稱被告以受文者為E 棟主委王景晃之函文，逕予認定A 棟主委必然知悉系爭建物准予登記之行政處分，顯係誤認事實乙節，本案登記完畢後，因類此案件相關住戶向臺北市政府地政局陳情，該局函請被告查明核處，故被告始以98年4 月22日北市松地一字第09830625200 號函請受文者王景晃轉詢相關人等，於文到20日內提出系爭建物使用性質有無約定或協議之書面證明文件，並經含原告鍾俊宏等7 人在內，共計38人，以被告98年5 月13日收受書函，聲明主張系爭建物為共用性質，被告係依該書函審認申請人之申請是否符合行政程序法第128 條規定有關申請時效之要件，原告等所稱被告認定事實違反經驗法則及論理法則，而有認定事實之違背法令之違誤云云，顯有誤解。

二、原告等指稱本案系爭建物之繼受者李秀端為惡意第三人，是以原處分之被告以系爭建物已陸續移轉，而認已無從撤銷，顯有錯誤，真正權利人即原告等對於登記名義人自仍得主張乙節，中華公司為系爭建物唯一之起造人，並以97年松山字第190940號登記申請案，依法辦竣建物所有權第一次登記，嗣於99年迄100 年間，陸續辦理買賣移轉所有權登記予第三人李秀端。現原告等主張李秀端明知系爭建物涉有產權爭訟，仍配合起造人逐步取得所有權，乃惡意之第三人，而不應有土地法第43條規定之適用，惟李秀端究係善意或惡意之第三人尚非登記機關裁決事項，是以登記案件既經審查無誤，且於受理期間無人以書面提出異議，則一旦辦竣登記即符合民法第759 條之1 及土地法第43條規定推定其為適法且有絕對效力；縱經提起反證，亦屬私權爭執而應循司法途徑解決，方為正辦。又依地籍資料記載，本案系爭建物現由李秀端等12人共有，併予敘明。

三、系爭建物於61年使字第1698號使用執照存根上已載有該地下室門牌，該門牌亦經戶政機關編列在案，另依臺北市稅捐稽徵處松山分處核發之稅籍證明，該系爭建物納稅義務人為中華公司，持分比率1/1 ，上開文件皆顯示其已符合修正前地籍測量實施規則第284 條、修正前土地登記規則第82條，及修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11點、內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號函意旨等相關規定，自得就系爭建物之權屬單獨編列建號辦理測量及登記為起造人所有。又系爭建物興建於內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函核釋之前，自無該函釋適用之餘地，而難認當然為共同使用部分，否則將有違法律不溯既往之原則，故被告受理該登記自無違誤，是以原告等認定本案有違修正前土地登記規則第82條規定，應由當事人合意乙節，系爭建物既為起造人所有，在未移轉第三人之前，當事人即為起造人一人，內政部前開函釋甚明，原告等既未買受系爭建物產權，系爭建物自無由原告等約定為共有部分之理。而有關原告等主張依行政程序法第128 條第1 項第2 款發現新證據，提出系爭建物預定房屋買賣契約書、協議書，及載有其用途為「防空避難室兼停車場」之建物測量成果圖，認定其屬「共用」之性質乙節，按該契約書所約定者，僅係地下室如何「管理使用」之約定，尚與所有權權屬無涉，另原告等所附之協議書，亦係武昌聯合大廈A 棟3 號管理委員會與武昌聯合大廈管理處就地下室之借用使用權之協議，上開文件均無涉系爭建物產權之移轉或歸屬，則尚無據此認定其權屬為共有之性質，又原告等主張依臺灣高等法院88年度上字第1445號民事判決意旨，應屬區分所有建築物公共設施之一而當為共同使用部分，惟該判決係就排除侵害事件所為之個案判決，尚無拘束本案效力，且依判決書所載，亦難認其與本案案情相符，原告等之主張，顯有誤解。

四、另有關原告等主張依內政部68年2 月17日台內地字第000357號函核示，認定本案應推定為建物區分所有權人共有乙節。

（一）中華公司為系爭建物唯一之起造人，為出資興建建物之人，於建物建造完成後依民法第759 條規定為原始所有權人，是以在未將其產權移轉於第三人前，該產權仍屬起造人所有，此觀諸修正前土地登記規則第79條第1 項第2 款，就申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件以為其權屬證明之規定，即為此理。本案系爭建物使用執照已載明起造人為中華公司，再參依稅籍證明，系爭建物權屬甚明，與原告等所主張依該內政部函示，於所有權人不明時之認定情形顯然有別，且系爭建物建築完成，未移轉第三人時，全體區分所有權人即中華公司一人，原告等主張系爭建物為其共有，自應提出所有權移轉契約書等權屬證明文件為證，原告等之法律觀點顯有謬誤。

（二）有關原告等認定依相關函釋及民事判決，本案建物應推定為全體區分所有權人共有，且無其他非共用之事實，被告機關未予審查，自屬違法，應予撤銷乙節，「一、本案經函准法務部89年2 月17日法89律字第039198函略以：『一、按行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往（中央法規標準法第13條、第18條、台灣南投地方法院83年度勞訴字第1 號判決參照），否則將違反行政法規不溯及既往原則（行政法院81年度判字第976 號、76年度判字第1188號判決要旨參照），而行政法院49年判字第108號、56年判字第81號、56年判字第244 號判例亦指明『實體從舊、程序從新』之適用法規原則。……。本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，本案似難認係當然為共同使用部分。」為內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號函釋意旨，本案建物興建於61年，參依前開函釋及土地登記規則規定，其為專有或共有，除當事人（未移轉第三人前為起造人）合意外，另應有編列門牌，再參依稅籍證明，本案申請建物所有權第一次登記，權屬已明，此觀諸修正前土地登記規則第79條第1 項第2 款，就申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件以為其權屬證明之規定，即為此理，原告等所舉68 年2月17日函釋已於69年修正土地登記規則時納入修正，並不再收錄於內政部法令彙編，自應以土地登記規則為辦理依據，又原告等所舉88年度民事判決，因屬個案判決，尚無拘束本案效力，且依判決書所載，該案係為排除侵害事件所為，亦難認與本案由原始起造人申辦建物所有權第一次登記案情相符（如主要用途等亦不符），原告等主張系爭建物為其共有，自應提出所有權移轉契約書等權屬證明文件為證，方為適法。

五、又有關原告等指述起造人中華公司非基地所有權人，被告未確認其是否已附有使用基地之證明文件，亦未依土地登記規則第83條規定記明基地權利種類及範圍，顯有適用法規不當之違法乙節。

（一）參依土地登記規則第79條第1 項第2 款及第4 項，申請人如就實施建築管理後興建完成之建物申辦所有權第一次登記，因其申請建照執照時，業已依建築法規具備土地使用權源，是以其申請建物所有權第一次登記時，自勿須再提出基地所有權人同意文件。觀諸上開條文第4 項，明定實施建築管理前建造之建物，因無使用執照，於建物與基地非屬同一人所有時，則該建物所有權人始應提出其得使用基地之證明文件，二者情形有別。本案建物所有權第一次登記申請人為該系爭建物原始起造人，其申辦之標的既係於使用執照核准範圍內，依上開規定尚無須另提出基地所有權人同意之證明文件。另原告等主張建物所有權第一次登記應依現行土地登記規則第83條規定加註基地權利種類及範圍乙節，觀諸上開法條之立法意旨，係為配合公寓大廈管理條例第4條 規定，並避免於辦理所有權移轉時滋生疑義，故於90年9 月10日修正土地登記規則時予以增訂，與系爭建物建築完成於公寓大廈管理條例施行前有別，原告等以此認定本案標的權屬之登記係屬違法，因而衍生無權占有及不當得利之論點顯有誤解。

（二）有關原告等認定被告違反相關法令規定，未依實際調查結果繪製測量成果圖，僅依中華公司單方面的切結書，而將本案系爭建物逕予登記為專有部分乙節，依修正前地籍測量實施規則第284 條：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共用性質，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得單獨編列建號，予以測量。」及修正前土地登記規則第82條規定：「區分所有建物之地下或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所建物，申請單獨編列建號，辦理建物所第一次登記。前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之」，又「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同部分，如其屬80年9 月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第82條規定辦理建物所有權第一次登記」、「……二、基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」、「……本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，本案似難認係當然為共同使用部分。……。行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，既如前述，是故，貴部認為本案建物使用執照起造人為李○○、朱○○2 人，其地下層（防空避難室）之權屬，應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記（建物所有權第一次登記法令補充規定第11點參照），如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理，本部敬表贊同。』……。」分為修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11點、內政部80年9 月18日台（80）內營字第8071337 號函規定及內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882號函就類似個案所為之解釋，由上開規定足見80年9 月18日以前建築完成之區分所有建物供作防空避難室或停車空間使用之地下層，非必然具有共同使用性質，而為區分所有建物之共同使用部分；又「……關於區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之。……。」、「……該圖說共用部分之標示，係依本條例第7 條及第45條規定不得獨立使用之共用部分，由建築師依起造人委託予以繪製標示；該圖說標示之專有部分即為前開共用部分以外之其餘部分。」分別為內政部83年12月21日台內地字第8315101號函及85年3 月11日台內營字第8572341 號函之規定，為修正前土地登記規則第82條增列第2 項文字之修正理由，故參依前開規定及函釋意旨可知專有部分或共有部分之劃分，當由起造人或經向起造人買受產權者合意定之，規定甚明。是以本案系爭建物地下層符合80年9 月18日前已請領建造執照建築完成、依使用執照記載已領有地下室門牌號及未移轉前由惟一起造人認非屬共同使用性質等三項要件者，再參依稅籍證明起造人亦為唯一納稅義務人，非屬共同使用部分甚明。又本案系爭建物雖於97年始申請登記，惟實體上仍為61年之前已取得建造執照之舊建物，其所有權依民法第759 條規定，自由起造人原始取得，於前開函釋中並已考量法律不溯既往原則並明確規定，是以本案系爭建物地下層非當然屬共同使用部分，且應由起造人或向其買受該產權者申辦登記之認定及相關法令之適用，當無疑義。另本案系爭建物用途雖包含防空避難室，然究其規劃意旨應在於空襲時開放供眾人緊急避難使用，為法令對該所有人使用之限制規定，非專供地上層住戶設置及使用，自當不能以此認定系爭建物必係地上建物之附屬建物或共同使用部分，而必歸於地上建物所有權人所有，且原告等所舉案附起造人之切結書並非申辦建物所有權第一次登記應備文件，亦非經被告要求後檢附，原告等之推論顯有誤解，本案建物申請第一次測量及所有權登記，既符合上開法令規定，被告自應受理，並無違誤。

（三）有關原告等主張被告未依相關規定、竣工平面圖記載及現場實況繪製測量成果圖，且測量法令依據不明乙節，地籍測量實施規則第279 條規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時檢附建造執照、設計圖、申請使用執照之相關證明文件及其影本，向登記機關申請建物第一次測量。……」、臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再測勘測建物平面圖作業要點：「……下列各款建物不得勘測轉繪平面圖：……（十二）未依使用執照及竣工平面圖標示之區分所有建物部分或共用部分者。」及內政部74年3 月18日台（74）內地字第393173號函：「……地政機關為保障人民產權，按建物所有權人或管理人申請辦理建物所有權第一次測量及登記，係就其合法建物之權利範圍及位置，依建物測量辦理規定測繪平面圖並計算面積。……」，由上開規定可知建物第一次測量係針對已辦竣土地總登記之基地上新建或舊有合法建物，為確保其權屬，由建物所有權人檢附相關證明文件，向建物所在地之地政事務所申辦。本案建物已領有61使字第1698號使用執照，自當依該執照、竣工平面圖及相關文件所載據以審認合法建物範圍，是以雖現場可見其他不明設施，惟竣工平面圖上未標示於系爭建物地下一層之範圍內，且申請人既未檢附相關文件足資證明其合法性，且未主張應予測繪，故被告辦理建物第一次測量時自無從辦理轉繪。

七、另原告等主張被告未依照內政部90年12月24日台（90）內中地字第9084443 號函核示，於辦理「公告」外，另行「通知」相關區分所有權人，顯有違行政機關依法負有調查事實及證據之義務，及告知及通知義務乙節，

（一）公告，係以公示方式代替通知，將審查完竣之登記案件，揭示於眾，使利害關係人得以提出異議，以防杜土地權利相關文件虛偽、遺漏、錯誤及假冒等，以補審查之不周；被告依登記相關程序收件、審查，並於審查無誤後，依土地登記規則第72條、第73條及第84條規定，於被告門首辦理公告，公告期間內亦未接獲原告等或其他人之異議聲請，故公告期滿予以登記，依受理登記時之法令規定，尚無登記機關於公告當時應一併通知區分所有權人等相關當事人之規定，依法並無違誤。至有關內政部90年12月24日台內中地字第9084443 號函，係為就早期取得建造執照區分建築物之地下層使用執照記載為「防空避難室」，於71年間辦理建物所有權第一次登記時，因未併同主建物辦理登記，嗣後得否由「部分區分所有權人」代全體區分所有權人申辦登記所為之函釋，不僅案情（如使用執照記載之地下室用途、建築完成辦理登記之時間、申請人等）與本案顯然有別，且本案係由依使用執照記載之惟一起造人就其所建築之建築物依土地登記規則第79條規定所為之申請，並非原告等所稱之不相干的「第三人」，此觀諸修正前土地登記規則第79條第1 項第2 款規定，甚為明確，原告等對上開內政部函釋應有所誤解。

（二）有關原告等認為被告既主張本案系爭建物第一次登記有合法公告15日，自應提供當時公告張貼之現場照片等證據為證乙節，按公告，係以公示方式代替通知，將審查完竣之登記案件，揭示於眾，使利害關係人得以提出異議，以防杜土地權利相關文件虛偽、遺漏、錯誤及假冒等，以補審查之不周；被告依登記相關程序收件、審查，並於審查無誤後，依土地登記規則第72條、第73條及第84條規定，於被告門首及網頁辦理公告，並有檔存公告及清冊可稽，依受理登記時及現行法令，尚無登記機關於公告當時應一併拍照存證之規定，故本案無公告照片可提供，原告等未採信被告上開證物，空言被告未予以公告，自應負舉證責任。

（三）另原告等指稱被告於受理申請時未至現場履勘，即准予登記為中華公司所有，違反行政程序法第36條至第43條規定乙節，依「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」為行政程序法第3 條第1 項所明定，故土地法及土地登記規則既已就土地及建物登記定有明確規範，被告辦理系爭建物所有權第一次登記，經審查符合土地法及土地登記規則等相關規定，自應准予公告及登記。另依簡化建物第一次測量作業流程，申請建物第一次測量時依規定僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖，其圖面則依使照竣工平面圖以轉繪方式辦理，而土地登記相關法令亦無勘查使用狀態或使用權利之規定，被告上開辦理方式自無違誤，況現場使用狀態與產權歸屬係屬二事，原告等之主張顯無理由。

八、被告就系爭建物所有權第一次登記所為之行政處分，並無違誤，非行政程序法第117 條規定之違法行政處分，且原告等之申請，經被告就法定救濟期間是否經過、原告等9 人所提申請是否符合重新開始程序之要件、原處分是否正當等為審查，並就林陳雪燕及郭熙明知悉系爭建物所有權第一次登記日期及法定撤銷期間是否經過通知補正後，審認本案原告等之申請與行政程序法第128 條規定未符，故其申請無理由且原處分正當，故依行政程序法第129 條駁回原告等之申請並無違誤，原告等如與起造人就系爭建物產權有所爭執，應依內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號函釋，訴請司法機關處理，始為正辦。

九、原告等所稱本案建物係於97年始申請登記，公布於80年之函釋自有適用之餘地，與建物興建完成時間無涉，自無法律不溯既往之問題，且有違相關法令規定乙節，按「……二、基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」為內政部80年9 月18日台（80）內營字第8071337 號函釋所明定，本案建物雖於97年始申請登記，惟實體上卻為61年之前已取得建造執照之舊建物，其所有權自由起造人原始取得，於前開函釋中業已考量法律不溯既往原則並確實排除其適用，參依內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號函釋，當無疑義。又原告等引據內政部100 年5 月27 日 內授中辦地字第10007246381 號函釋，主張法定防空避難室或法定停車空間應不允許合意由某一專有部分單獨所有乙節，查該函係為落實內政部80年9 月18日函釋及85年2 月27日台（85）內地字第8573716 號函釋意旨，就登記機關審查區分所有建物法定防空避難室或法定停車空間之分配標準予以重申，惟本案建物係61年間取得使用執照之舊建物，已排除於適用80年9月18日函釋範圍外，又申請登記於97年，是以100 年5 月19日函釋於本案建物並不適用，原告等之解讀顯然有誤。

十、本件建物所有權屬，經臺灣臺北地方法院99年度訴字第739號民事判決、臺灣高等法院99年度重上字第572 號民事判決及最高法院101 年度台上字第880 號民事裁定審認，本案地下層建物在構造上及使用上均具獨立性，非地上區分所有建物之共有部分或附屬建物，於申請登記時其所有權為起造人所有並經判決確定，故原告等主張本案建物為共有部分，顯有誤解。原告等如係就該建物第一次測量或登記不服，應依訴願法第14條規定於法定期間提起行政救濟，惟原告等現檢附使用管理之約定等文件主張發現新證據，請求重新進行行政程序，查該所謂之新證據僅係管理、使用之約定，並無買受地下室產權或約定其為共有或專有之約定，經核與行政程序法第128 條規定尚非相符，故被告依同法第129 條規定駁回之行政處分亦無違誤。另類此案件前經其他建物之地上區分建物所有權人因不服被告之建物所有權第一次登記，向本院及最高行政法院提起行政訴訟、行政訴訟上訴及再審之訴均遭駁回，又類此案件亦經監察院調查證明被告所為處分合於法令規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告建築改良物勘測成果表影本（本院卷第149 頁）、被告97年9 月12日北市松地一字第09731288900 號公告影本為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、就系爭建物所有權第一次登記之行政處分，原告得否依行政程序法第117 條規定申請撤銷？

二、就系爭建物所有權第一次登記之行政處分，原告所主張之情形是否符合行政程序法第128 條（行政程序重開）之規定？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、……二、發生新事實或發現新證據者，『但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限』。……前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」

（二）土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，內政部58年10月2 日臺（58）內地字第337704號函釋：「查土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。此所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力。故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記，而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定，請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求......業經最高法院41年臺上字323 號著為判例」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。

二、就系爭建物所有權第一次登記之行政處分，原告不得依行政程序法第117 條規定申請撤銷：按行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得『依職權』為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」，此規定僅賦予原處分機關或其上級機關有撤銷違法行政處分全部或一部之職權，並未賦予違法行政處分之相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分全部或一部之公法上請求權，是原告請求被告依行政程序法第117 條前段之規定，撤銷被告於系爭建物所為第一次登記，於法無據，自難准許。

三、就系爭建物所有權第一次登記之行政處分，原告所主張之情形未符合行政程序法第128 條（行政程序重開）之規定：

（一）按行政程序法第128 條規定所謂之「發現新證據」，以如經斟酌可受較有利益之處分者為限，若本件原告所發現之新證據（買賣契約書）經斟酌後不會發生「撤銷系爭建建物第一次所有權登記」之結果，該新證據自不得作為行政程序重開之理由。

（二）又最高行政法院99年度10月份第1 次庭長法官聯席會議決議︰「共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第34條之1 規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6 條第1 項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。理由：……為保護善意第三人，土地法第43條及民法第759 條之1 設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，是原權利人......縱提起撤銷訴訟，已無可回復之利益，亦即系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能，此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故應許其依行政訴訟法第6 條第1 項後段所稱之『已執行而無回復原狀可能之行政處分』，提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利」，可知在善意第三人信賴登記取得土地權利後，所有權第一次登記所形成之權利狀態已無改變回復之可能，不可能再請求撤銷。

（三）本件系爭建物辦理建物所有權第一次登記後，已於99年迄100 年間，陸續辦理買賣移轉所有權登記予第三人李秀端，有土地謄本可憑，且為兩造所不爭執，故於善意第三人信賴登記取得土地權利後，第一次登記處分所形成之權利狀態已無撤銷之可能，原告所提出之新證據自不可能發生「撤銷第一次所有權登記」之有利結果。

（四）原告雖主張系爭建物之繼受人李秀端於99年9 月2 日本於買賣關係取得系爭地下層建物45分之6 之產權，於99年9月29 日 再次基於買賣關係取得45分之43之產權，迄至100 年12月1 日，取得系爭建築物之百分之百所有權，而李秀端本為武昌聯合大廈A 棟建物區分所有人之一，其明知系爭大樓之住戶就系爭建物之登記涉有訟爭，且建物入口處並掛有白布條顯示該建物目前有產權爭議，訴外人李秀端竟仍以逐步取得系爭建物所有權之方式，取得全部建物之所有權，足見其乃配合建商即中華公司將不法所得移轉之惡意第三人，本不在保護之列云云。

（五）惟按「按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，旨在保護善意第三人，係指已辦畢之權利登記予保障而言。本件上訴人是否確實因善意取得系爭建物而為真正之所有權人，既有爭議，且尚在法院訴訟中，應否准其申辦抵押權設定登記，尚應視其訴訟結果而定……」（最高行政法院91年度判字第2150號判決參照），又「利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，固非不得依土地法第六十九條聲更正登記，但以不妨害原登記之同一性者為限，若有第三人因信賴登記而為交易移轉行為時，非僅已與原登記不符，且基於同法第四十三條規定，為保護善意第三人原則，亦非得任意由行政機關逕為更正登記，致損害該第三人之權益，本院原再審判決理由，既已明系爭大樓地下室，已由新貿企業股份有限公司移轉與王黃菊，再移轉與吳秀敏，且為本件起訴意旨所承認，則再審原告『縱認此項移轉之權利人，非善意取得，除依民事訴訟程序訴請普通法院為塗銷登記外，尚非得逕循行政程序請求再審被告機關為之更正登記』」（行政法院81年度判字第498 號判決參照），可知李秀端是否惡意之第三人，原告應先提起民事訴訟，視民事訴訟結果來決定，且縱使已確定李秀端非善意取得，亦只得依民事訴訟程序先訴請普通法院塗銷李秀端之登記，然後才能請求撤銷第一次所有權登記處分，於後手（李秀端）之所有權登記未塗銷前，不得逕循行政程序請求被告機關撤銷系爭所有權第一次登記。易言之，原告所提出之新證據（買賣契約書）經斟酌後不可能發生「撤銷系爭建物第一次所有權登記處分」之有利處分，該新證據自不得作為行政程序重開之理由，原告主張尚不足採。

四、從而，原處分否准原告重開行政程序及撤銷系爭建物所有權第一次登記處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭