臺北高等行政法院判決

103年6月26日辯論終結

原告

永毅營造股份有限公司

代表人

洪陳樹鳳(董事長)

訴訟代理人

廖健智 律師

複代理人

戴易鴻 律師

訴訟代理人

陳盈光 律師

訴訟代理人

白佩鈺 律師

被告

經濟部工業局

代表人

吳明機（局長）住同上

訴訟代理人

李育錚 律師

複代理人

黃士洋 律師

訴訟代理人

陳奕勳 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年5 月16日訴0000000 號申訴審議判斷書，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經裁定移送本院，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為沈榮津，嗣於訴訟中變更為吳明機，茲據被告新任代表人具狀承受訴訟（本院卷第52頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「全興工業次要道路機能強化工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」採購案（下稱系爭3 件採購案），經被告於民國101 年12月7 日以工中管字第10 16005139 號函（即原處分）通知原告有政府採購法（下稱採購法）第31條第2 項第8 款規定之情事，請其於101年12月20日前繳回系爭採購案押標金合計新臺幣（下同）504 萬元，原告不服原處分，向被告提出異議。案經被告以101 年12月28日工中管字第1016005177號函知審認結果認為無理由，原告仍不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，申訴審議結果有關「全興工業次要道路機能強化工程」部分，原異議處理結果撤銷；有關「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」（下稱全興工業區車行工程）、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱幼獅工業區人行空間工程）部分，申訴駁回。原告不服有關全興工業區車行工程（押標金229 萬元）及幼獅工業區人行空間工程（押標金180 萬元），遭駁回部分，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

㈠按採購法第31條第2 項文義，係在授權行政機關得於招標文件中明定投標人所繳納之押標金於符合列舉之情形時，行政機關得不予發還，已發還者，亦得予以追繳。然行政機關如未於招標時將上開規定訂入招標文件中，要難逕以採購法第31條第2 項之規定，沒收投標人之押標金。今被告所作成原處分中，逕援以採購法第31條第2 項之規定，即認足生沒收押標金之法律效果，全未查明招標文件中是否有此記載，顯已違背採購法第31條第2 項之立法意旨，逸脫該條項文義可得之解釋，構成處分違背法令，應予撤銷。

㈡被告作成原處分有違行政法上一般原則之職權原則，係屬處分違法：按行政程序法第9 條、第36條規定，此即行政法上一般原理原則之職權原則。被告據以作成本件原處分之採購法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。由是可知行政機關縱已可據招標文件所定沒收投標人之押標金，然仍有待主管機關認定投標人確有影響採購公正之違反法令行為等情事，方可限制人民之財產權。查原處分僅略謂「查臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官起訴書（101 年偵字第10222 號，下稱系爭起訴書）內容，貴公司有採購法第31條第2 項第8款及主管機關工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋之情事，應予追繳押標金」，非僅未就本件事實依職權發動調查，負其應就對當事人有利不利事項一律注意之責，且縱欲卸責不依職權調查本件事實，至少亦應說明僅依上開起訴書內容，如何得認原告有合於採購法第31條第2 項第8 款之情事。更有甚者，被告所憑認之事實，僅是檢察官做成之起訴書，而非確定判決，蓋就檢察官起訴之要求，僅以「認被告有犯罪嫌疑為已足」，被告以此僅認原告有犯罪嫌疑之起訴書為據，未見其本於職權調查本件真實，更無任何論理及說明，即驟以原處分命原告追繳押標金，嚴重侵害原告受憲法保障之財產權，有悖行政法上一般原則之職權原則，原處分係屬違法，應予撤銷。

㈢原告原負責人即訴外人○○○刑案尚於高等法院審理中，原告是否有涉犯採購法第31條第2 項第8 款之情事尚未定奪，原處分確有違法之處：

1.按採購法第31條第2 項第8 款情形屬不確定法律概念，須由主管機關工程會認定，並應接受司法審查；該款之立法目的，參照同法第1 條規定，在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，並確保採購品質。復依文義觀之，應依採購法第31條第2 項第8 款規定追繳押標金者，須具備下列三要件：「經主管機關認定」、「有影響採購公正」、「違反法令公正」，若欠缺其中任一要件，即難謂有該條項款之構成要件該當。

2.系爭起訴書中雖有指稱被告中區管理處採購小組成員兼召集人即訴外人○○○因收受○○○之不正利益，因而將其職務上所不應交付他人之標案建議底價等公務資料交付予○○○云云，惟被告逕援引系爭起訴書，未附任何理由，即認原告有合於採購法第31條第2 項第8 款之情事，實嫌速斷。又○○○取得之所稱標案底價、標案設計資料，早為公開之資訊，於○○○取得當時，該資訊早已公開，要無影響採購公正之可能，是有處分理由不備之失。

3.退步言之，縱使○○○業經刑事一審認定有罪在案，惟全案目前上訴於高等法院審理中，相關事證仍繼續調查中。且本件於庭訊時引用○○○及○○○之偵訊筆錄，該偵訊筆錄未經過審判中交互詰問，於刑事上不得作為證據。甚者其雖有表示「○○○有主動跟我說他在參加底價的會議，在標案出來後，他有打電話給我，告訴我哪裡有案件…。」等語，僅是○○○告知○○○哪裡有標案可以參與投標，且○○○於高院二審係主張「檢察官所起訴的工程案件，我很多並沒有像檢察官所述的事實，本案的工程上網之後的圖說與預算都是民事的部分，工程在招標的程序是以最低價得標的，所以起訴書所述的○○○提供我圖說與預算我都沒有拿，那些圖說與預算我上網都可以查到，所以那些文件我上網就可以拿到，我是以最低價得標，底價的參考對我來說也是沒有用處的，起訴書中的二件我得標的工程，第一件幼獅工程我得標的金額比底價低二、三百萬，縱使我知道底價，對標工程來說也沒有益處。另外一件工程，我標到的底價也差到四、五百萬，所以那個圖說我們都要上網去下載就可以，所以並不是如檢察官說我有任何的好處。」○○○之辯護人補充回答「一、預算部分是需經民意機關審議，故非秘密事項。二、同案被告○○○就六件工程並未參與底價的合議，所以根本不知道底價為何，所以不可能提供所謂的參考底價。設計圖說在開標之前有許多要公開閱覽，所以不是秘密。」（臺中高等行政法院卷，下稱中高行卷，第144 頁即原證4 ）故○○○告知○○○之事項要不就是業已公開，要不就是○○○自行猜測之底價，故○○○告知○○○之情事，並無有任何有影響採購公正之違反法令行為者。

4.再者，○○○於高院審理過程中，亦陳述「我並沒有直接洩漏建議底價數據告訴○○○。借款部分，一開始我與○○○借款的時要等我一、二年後退休再還錢，○○○他也沒有拒絕的本意，致於吃飯喝酒，因為我與○○○也算是老朋友了，有時在吃飯的時候也是由我來付帳，而且吃飯的時候也沒有針對我個人來請我，絕大部分都是○○○的朋友，然後由○○○再邀我參與這個宴會。致於公開洩漏工程圖說以及預算的部分我承認，在通聯紀錄裡面○○○有電話向我索取這些資料，但是有幾件他並沒有來拿，致於洩漏哪些工程項目因為時間過這麼久，我已經忘記也想不起來有什麼，但是大部分他都沒有來拿，我也請求法官來詢問證人是否屬實。」（中高行卷第144 頁）更可證明○○○縱有洩漏工程圖說以及預算，○○○亦未收取其所提供之相關資料，且雙方之金錢往來亦係借貸關係。並無有其他不正利益，原告確無涉犯採購法第31條第2 項第8 款之情事。甚者，若鈞院肯認原處分認定地檢署起訴書之事實，亦應等該案判決確定確定後再予以審酌本案。

㈣被告作成原處分所據之工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋，未遵行行政規則應踐行程序，有違明確性原則，應認屬違法行政處分，應予撤銷：

1.按行政程序法第5 條及司法院釋字第491 號解釋，足知懲處處分之構成要件，法律以抽象概念為表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。又「法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布。數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應於核定後始得會銜發布。法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」、「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」行政程序法第157 條、160 條業定有明文。

2.查採購法第31條第2 項第8 款係涉及人民財產權限制之規定，其雖授權工程會得就影響採購公正之違反法令行為為補充認定，惟工程會依據該授權而訂定法規命令，應符合規定，俾符法律明確性原則之要求。惟工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋並未發布於政府公報或新聞紙，被告自不得援引作成不利於原告之處分。

㈤依採購法第1 條規定，該法立法目的即在於確保採購程序之公正公開，已如前述。而依第31條之立法理由觀之，沒入押標金之目的在於防止採購之公正受影響，故機關沒入押標金應在此原則下，依影響採購公正情節輕重，斟酌是否全部沒入或僅沒入部分。惟押標金保證金及其他擔保作業辦法第14條第2 項不問情節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量權濫用，被告基此所為處分亦應予撤銷（最高行政法院96年度判字第1271號判決及90年度判字第1807號判決意旨參照）。

㈥綜上，原處分形式上適用法規錯誤且實質內容認定亦有違誤，依法應予撤銷等語。聲明；原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷不利於原告部分均撤銷。

四、被告則以：

㈠被告以原處分向原告追繳系爭3 件採購案押標金，其中「全興工業區次要道路機能強化工程」採購案部分，業經工程會以102 年5 月16日訴字第1020040 號採購申訴審議判斷書撤銷原處分中關於該採購案之決定，準此，被告已不得再向原告追繳該採購案押標金95萬元，亦即被告向原告追繳者僅係「全興工業區車行空間改善工程」及「幼獅工業區人行空間改善工程」二採購案之押標金合計409 萬元，故原告於起訴狀中稱被告命原告應追繳押標金504 萬元，洵屬有誤。

㈡原告之負責人○○○既經刑事判決確認其有對政府採購案之承辦人員行賄，致使原告得於上開採購案取得有利於其他廠商之地位，此等不法行核為工程會所認定之「有影響採購公正之違法行為」，故被告依採購法第31條第2 項第8 款請求原告追繳上開二件工程採購案押標金409 萬元，並無違誤：

⒈被告於辦理「全興工業區車行空間改善工程」及「大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等採購案之採購招標時，即依循採購法之規定，於招標須知中將包括31條第2 項第8 款及其他各款規定均臚列為該招標須知中之不予發還或追繳押標金之事由，此由「全興工業區車行空間改善工程」招標須知第55點第⑻款及「幼獅工業區人行空間改善工程」招標須知第55點第⑻款載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者」即可證明，故原告辯稱「全興工業區車行空間工程」及「幼獅工業區人行空間工程」等採購案之招標文件中未有上開記載而無法直接適用政府採購法第31條第2 項云云，實屬無據。

⒉參酌最高行政法院100 年判字第1985號判決意旨，政府採購法第31條第2 項第8 款規定所謂之「有影響採購公正之違反法令行為」，係授權由主管機關以通案方式加以認定，而非任由辦理採購機關依個案自行判斷。經查，政府採購事件主管機關即工程會為界定何謂「有影響採購公正之違反法令行為」，除以工程企字第10100102920 號、工程企字第89000318號等函釋分別揭示「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」、「…如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，此外亦於工程企字第89015993號函釋中，將利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益；接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待等行為均列入採購錯誤行為態樣中「其他不法不當行為」之列。由此可知，參與投標之廠商之代表人對辦理採購之公務員為賄賂或施予不正利益等行為，工程會業基於政府採購法第31條第2項之授權，透過上揭函釋將其通案認定屬政府採購法第31條第2 項第8 款所謂「廠商有影響採購公正之違反法令行為」之行為態樣。

⒊經查，○○○為掌握被告中區管理處對包括上開二件採購工程在內等多起工程之相關作為，而於99年7 月起，多次招待○○○至「客家豪情」、「原味餐廳」、「展華餐廳」及「大肥鵝餐廳」等餐廳及有女陪侍之「金悅富酒店」、「金錢豹酒店」、「天天開心酒店」「眉飛色舞酒店」及「舞星級」等酒店進行不當宴飲，甚至交付30餘萬元之賄款予○○○，而○○○於獲取上開賄賂及不正利益後，即將其職務上知悉及持有之「全興工業區車行空間改善工程」及「大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等採購案之設計圖說、預算書、底價資料及廠商名單等足以造成不公平競爭之秘密文書、圖畫、消息資料交予○○○，嗣後當檢調機關發現○○○等人有上開不法情事，進而發動調查。被告於檢調機關進行偵查之同時，即一併進行內部調查，經約談相關人員進行調查檢討後，認為○○○確有接受廠商招待、涉足出入不當場所等違法失職情事，因而對其記一大過予以懲處。另新北（原名：板橋，下同）地檢署調查後，亦作出與被告內部調查結果相同之認定，而對○○○等人加以起訴，有新北地檢署101年偵字第10222 號起訴書可參。是原告稱被告未就本件事實依職權發動調查即直接地檢署之起訴書為據作成系爭處分云云，顯非事實。又○○○等人經檢察官起訴後，業於臺灣新北地方法院多次審理，亦認為○○○等人確有起訴書所述之犯行，而判處○○○有期徒刑伍月、褫奪公權壹年在案，此有臺灣新北地方法院101 年度訴字第1565號刑事判決可參，足以證明被告內部調查結果及檢察官起訴書所指述之犯罪事實，故本件確有工程會上揭函釋所認定之參與投標廠商之代表人對辦理採購之公務員為賄賂或施予不正利益等有影響採購公正之違法行為存在。

⒋另，原告雖以○○○並無決定最終決標得標者之權限，且其所交付之底價、設計資料亦早為公開資訊，縱使○○○有行賄之事實，其亦無影響「全興工業區車行空間改善工程」及「大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等採購案之公正性云云置辯，惟政府採購案件中，底價、領標、投標廠商名稱及家數均屬機密事項，倘於決標前即對外洩露，恐有造成採購不公之疑慮，故為杜絕此流弊，採購法遂於第34條第1 、2、3 項作所相關保密規定。觀之刑事判決書所載，○○○藉由對○○○給予賄賂及不正利益等方式，而取得○○○其職務上知悉及持有之「全興工業區車行空間工程」及「幼獅工業區人行空間工程」等採購案之底價及廠商名單等，已足以造成不公平競爭之機密文件資料，蓋原告取得此資料後，於投標時即取得有利於其他廠商之地位，進而對其他參與該等採購案投標之廠商造成立足點上之不平等，違反採購法規定。

5.於政府採購中，預算乃該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額，而底價則係採購物品時打算支付的最高價格，其應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定，且採購案所訂定的底價，依據行情資料，但不能超過預算；易言之，預算金額應會高於底價，而底價亦會高於決標金額，故於政府採購中，「預算」並不等同「底價」。也因為底價是政府機關真正願意支付的最高採購價格，若廠商於投標前即知悉底價者，即可能精確評估其投標價格，大大增加得標之機率，因此，為了採購上之公正，底價列為政府採購上之機密，於決標前不得對外公佈，故原告稱系爭採購案底價於招標時即屬對外公告之資訊，亦非事實。

⒍被告依工程會所為之通案解釋，復經檢察官起訴書中認定原告之原負責人○○○對系爭工程採購承辦人行賄致使原告得以標得系爭工程之不法行為，已足堪認定有政府採購法第31條第2 項第8 之情事，況○○○上開行為經法院認定有罪，處以有期徒刑五個月在案，更足以證明向原告追繳押標金之原處分並無違誤。此外，原告另參與被告所辦理「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」及「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」，與本案情形相類似，○○○亦對被告中區管理處採購小組成員兼召集人○○○施予賄賂或不正利益，藉此取得前揭二工程採購案之底價、投標廠商名稱等資料，此經新北地檢署偵查後認定確有此等不法情事，甚至臺灣新北地方法院101 年度訴字第1565號亦認定原告負責人確有上開犯行而判決有期待刑在案。故被告依政府採購法第31條第2 項第8 款請求原告追繳「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」押標金141 萬8,000 元，及「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」押標金135 萬，上開情事，業經臺北高等行政法院102 年度訴字第1210號判決及102 年度訴字第954 號判決認定被告得依職權認定原告之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，非須經刑事判決有罪定讞為必要，並認定原告確有政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違法情事，駁回原告之訴，故原告上開所辯顯屬無據。

㈢按最高行政法院102 年度判字第236 號判決意旨，可知押標金係確保全體投標者於投標過程中均能遵守相關招標規範，建立廠商公平競爭採購程序之一種機制，故只要廠商於招標過程中有違反採購規範而影響採購不公之情事者，即可依採購法第31條第2 項第8 款之概括規定予以追繳押標金，藉此全面防堵參與投標廠商違反採購程序之不法行為，至於該違反採購公正之廠商最後是否得標，即非判斷之重點。是原告參與「幼獅工業區人行空間工程」雖未得標，惟○○○為該採購案，而對○○○施予賄賂或不正利益，藉此取得採購案之底價、投標廠商名稱等資料之行為，已經工程會上揭函釋將其通案認定屬政府採購法第31條第2 項第8 款所謂「廠商有影響採購公正之違反法令行為」之行為態樣，且亦違背政府採購法第34條為確保採購程序之公正，而將底價列為政府採購上之機密，於決標前不得對外公佈。是以，縱原告事後未得標，亦應追繳押標金，否則，政府採購法第31條第2 項及政府採購法第34條無異形同具文，無法避免投標人以不法行為妨礙標售程序之公正。再者，細譯政府採購法第31條第2 項規定投標廠商有影響採購公正之不法行為即應追繳押標金，並未區分廠商事後是否得標，其意即在於確保採購程序公正、建立公平競爭程序之目的，故被告依政府採購法第31條第2 項第8 款向原告追繳系爭採購案押標金180 萬元，實無違法之處。

㈣原告另訴稱工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920號函釋性質屬法規命令，但卻依未依循行政程序法第157 條第3 項及第160 條第2 項之法定程序發布，故該函釋自屬無效云云，然按行政程序法第159 第2 項第2 款規定、司法院釋字第548 號解釋理由書意旨，及最高行政法院100 年度判字第564 號及臺北高等行政法院101 年度訴字第1892號等行政判決要旨供參，工程會為執行政府採購法第31條第2 項第8 款，依職權所為之101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋，依上開實務見解核其性質應屬解釋性行政規則，得作為被告機關行使職權、認定事實、適用法律之準據。另此等解釋性之函釋於發文時即下達於工程會所屬各處室會組，並一併公開於工程會網站，任何人皆可查閱，故上開函釋既已符合下達程序，並使眾人周知，自屬合法有效。

㈤按最高行政法院102 年度判字第236 號判決見解系爭追繳押標金係屬管制性不利處分，並未賦予被告有行使裁量權之空間。因此，原告有影響採購公正之違反法令行為者，被告即得對其所繳納之押標金予以追繳，此乃以公權力強制實現原告參與投標時所為之擔保，非屬有裁量性質之裁量處分，原告辯稱被告違反比例原則，乃屬無據。至原告辯稱原處分逾越法定之裁量權範圍，違反行政法上比例原則部份，原告雖爰以最高行政法院90年度判字第1807號判決：「立法機關制定罰鍰額度之上下限，授權行政機關裁量權者，行政機關固得於該罰鍰之上下限內選擇適當之額度，惟應依受處罰之違規事實情節，考量立法授權目的為之。否則縱其裁處之罰鍰並未逾越法律規定之上限額度，亦損及立法授權行政機關裁量權之行使。」然原告所引判決乃違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分類型，與本案追繳押標金處分為管制性不利處分迥然不同。是以被告追繳已發還押標金之處分，並無原告所謂逾越法定裁量權範圍、違反行政法上比例原則等情事。

㈥綜上，原告指摘被告所為處分違法，實無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄之事實，有全興工業區車行工程招標須知（中高行卷第77頁）、幼獅工業區人行空間工程招標須知（中高行卷第80頁）、全興工業區車行工程押標金領據（申訴審議卷第39頁）、幼獅工業區人行工程押標金領據（申訴審議卷第41頁）、原處分（中高行卷第28頁）、異議處理結果（中高行卷第29頁）、採購申訴審議判斷書附卷可稽；新北地檢署檢察官101 年度偵字第10222 號起訴書及新北地院101 年度訴字第1565號刑事判決等件節本影本附於申訴審議卷；另調閱臺灣高等法院101 年度上訴字第2031號刑事卷宗、新北地院101 年度訴字第1565號刑事卷宗、板橋地檢署101年度偵字第10222 號偵查卷宗可證，足認屬實。本件爭點在於：被告依採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳原告全興工業區車行工程押標金229 萬元、幼獅工業區人行空間工程押標金180 萬元，是否適法有據？爰判斷如下。

六、本院判斷：

㈠按採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度（參該法第1 條）。機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。採購法第31條第2 項第8 款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查「全興工業區車行空間改善工程」招標須知第55點第⑻款（中高行卷第79頁）及「大甲幼獅工業區人行空間改善工程」招標須知第55點第⑻款（中高行卷第82頁）均載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…⑻、其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者」所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而非如同法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別採購法第31條第2 項第8 款與同法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款。採購法第31條第2 項第8 款係授權採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關加以認定，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失採購法建立公平採購制度之立法意旨。因此，投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2 項第8 款予以不發還或追繳押標金（最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。

㈡次按採購法之主管機關即工程會以89年1 月19日工程企字第89000318號函釋說明二：「…如貴會發現該3 家廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」又「旨揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。」「…廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，請查照並轉知所屬機關。」分別經工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函、101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋在案。上開函釋乃工程會依採購法第31條第2 項第8 款之授權規定，通案認定涉有廠商或其從業人員對公務員交付賄賂或其他不正利益者，係屬採購法第31條第2 項第8 款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，並未逾越上開法律規定，自得予以適用。

㈢原告參與被告系爭幼獅工業區人行空間工程採購案及全興工業區車行工程採購案投標，前一採購案於99年12月8 日公告招標，99年12月20日開標，原告參與投標但未得標投標；後一採購案於100 年6 月15日開標，原告為得標廠商（見被告101 年12月28日函），原告於投標採購案時所繳納之押標金前一採購案押標金180 萬元及後一採購案押標金229 萬元，均已由被告發還予原告領回，為兩造所不爭執，並有原告領據可稽，為可確認之事實。上開二採購案投標須知第五十五點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發選者，並予追繳：⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」有投標須知可稽（中高行卷第82頁）。系爭採購案行為時原告之代表人○○○（偵查卷宗卷㈢第89頁反面即○○○母親洪陳樹鳳供述公司實際業務由○○○負責，自97年起○○○登記擔任原告之負責人；卷㈣法務部調查局臺北市調查處刑事移送書第4 頁載原告登記負責人：○○○）；訴外人○○○於99、100 年間擔任被告所屬中區管理處採購小組成員兼召集人，負責召開底價審議會議並提出參考底價，供執行長核定最後底價。○○○竟先後以下列方式對○○○交付以下之現金賄賂或招待其至酒店飲宴等不正利益：⒈○○○先後於99年7 月9 日、99年9 月25日、100 年1 月12日、100 年3 月15日、100 年4 月21日、100 年5 月10日及100 年5 月29日招待○○○至臺中市「客家豪情」、「原味餐廳」、「展華餐廳」及「大肥鵝餐廳」等餐廳消費共7 次，每次消費金額約數千元，合計消費金額12,500元，均由○○○支付上開價金；⒉○○○先後於99年7 月19日、99年10月6 日、99年10月25日、99年11月9 日、99年12月2 日、100 年4 月21日及100 年8 月29日招待○○○至臺中市○○區市○路○○○ 號「金悅富酒店」、「金錢豹酒店」及臺中市○○路○○○路口「天天開心酒店」等有女陪侍之場所消費共7 次，合計消費金額約70,000元，均由○○○支付上開價金；⒊○○○於99年8 月2 日約○○○在永毅公司設於彰化縣彰化市○○路○ 段○○○ 巷○○號辦公室見面，假「借款」之名義向○○○要求103,000 元之賄賂，○○○遂自永毅公司設於彰化第一信用合作社第00064210856340號帳戶簽發面額103,000 元、票號DA0000000 、發票日99年8 月31日之支票乙紙，並當場交付予○○○收受（按上開支票乙紙已如期兌現）；⒋99年間某日，○○○在某不詳地點之餐會場合，再假「借款」之名義向○○○要求200,000 元之賄賂，○○○即於數日後，在臺灣地區某不詳地點，將現金200,000 元置於牛皮紙袋內，交付予○○○收受。⒌○○○先後於100 年2 月16日、100 年7 月19日、100年8 月1 日、100 年8 月24日、100 年9 月1 日、100 年11月7 日及100 年12月2 日招待○○○至彰化縣彰化市○○路「眉飛色舞酒店」、「舞星級」酒店及彰化縣彰化市○○路「彩裕卡拉OK店」等有女陪侍之場所消費共7 次，合計消費金額約35,000元，均由○○○支付上開價金。○○○收受○○○所交付上開賄賂及不正利益後，即違反政府採購法第34條第2 項規定，將其職務上知悉並持有之標案設計資料及參考底價等足以造成不公平競爭之資訊，洩漏予○○○知悉，使○○○得以事先採取因應作為，而為違背職務之行為。系爭全興工業區車行空間工程採購案之預算金額為4,595 萬9,438 元，100 年6 月1 日公告招標、同年月15日開標，詎○○○事先即提供該工程設計圖說、預算及參考底價等資料予○○○，永毅營造公司以3,755 萬元得標；系爭幼獅工業區人行空間工程採購案之預算金額為3,652 萬6,885 元，99年12月8 日公告招標、訂於99年12月20日開標，詎○○○於99年12月19日即提供該工程設計圖說、預算及參考底價、投標廠商名稱等資料予○○○，雖永毅營造公司參與投標未得標，惟其行為已破壞採購程序之公平、公開，違反採購法規定。案經新北地檢署檢察官偵查起訴（案號：101 年度偵字第10222 號），訴外人○○○、○○○等人於刑事訴訟審理時均坦承不諱，有新北地方法院刑事101 年度訴字第1565號判決可稽。復有扣案之○○○銀行資料、經濟部工業局中區工業區管理處業務職掌一覽表、○○○之大額通貨交易資料查詢及永豐銀行彰化分行存摺影本、永毅公司99年8 月應付票據明細表及彰化一信存摺影本、全興工業區車行空間工程採購案及幼獅工業區人行空間工程採購案公開招標公告資料、通訊監察作業報告表等附於偵查卷宗可稽。從而，原告之負責人○○○參與政府採購，對公務員○○○為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，將工程設計圖說、參考底價等洩漏予○○○知悉，○○○與○○○「共同受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查」（採購法第88條第1 項），該當於工程會系爭函釋認定屬違反採購法第31條第2 項第8 款廠商有影響採購公正之違反法令行為，構成採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，被告據以原處分追繳押標金，並無違誤。

㈣原告雖以被告就本件未依職權調查逕依系爭起訴書為據作成原處分，適用法令違誤云云。經查，本件涉及被告所屬公務員○○○之不法行為，被告於檢調機關進行偵查之同時，即一併進行內部調查，經約談相關人員進行調查檢討後，認為○○○確有接受廠商招待、涉足出入不當場所等違法失職情事，於101 年4 月17日（即檢察官101 年7 月20日起訴前）對其記一大過予以懲處，有被告令在卷可憑（中高行卷第123 頁）。嗣新北地檢署調查後，亦為與被告內部調查結果相同之認定而起訴○○○、○○○等人，被告乃認定○○○等人確有影響採購公正之行為，以原處分向原告追繳押標金。且○○○、○○○等人亦經新北地方法院101 年度訴字第1565號刑事判決為有罪判決。故原告此部分主張委不足取。

㈤按採購法第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款規定，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。是以押標金係確保全體投標者於投標過程中均能遵守相關招標規範，建立廠商公平競爭採購程序之一種機制，則廠商於招標過程中有違反採購規範而影響採購不公之情事者，即屬違反法令行為，得依採購法第31條第2 項第8 款規定予以追繳押標金，即便該違反採購公正之廠商並未得標，其行為仍屬影響違反採購法之行為。是本件原告就系爭幼獅工業區人行空間工程採購案雖未得標，但○○○以上開行為經○○○將工程設計圖說、參考底價等洩漏予○○○知悉，有違採購法程序公正、建立公平競爭程序之目的，故原告主張○○○行為無影響採購公正可能性，亦不足採。

㈥原告又以工程會上開函釋未依行政程序法第157 條第3 項、第160 條第2 項規定，發布於政府公報或新聞紙，以使人民得以預見，是被告援引作成系爭處分顯屬違法云云。按行政程序法第159 第2 項第2 款規定：「行政規則包括下列各款之規定：二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」次按司法院釋字第548 號解釋理由書：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經司法院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159 條明定之行政規則之一種。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範。因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」又採購法第31條第2 項第8 款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是工程會有自行訂定標準認定之權限，也不應以訂定法規命令之方式為限；依其文義無法得出所稱「有影響採購公正之違反法令行為」必須由主管機關事前（創設）認定，亦未排除事後（確認）認定，事實上由主管機關事先認定亦有困難，應於事實上影響採購公正之違反法令行為，若以未經主管機關事前認定不予追繳亦非立法意旨。經查，原告參與系爭工程而對○○○施予賄賂或不正利益，藉此取得系爭工程採購案之底價、投標廠商名稱等行為，共同違反採購法第88條第1 項規定，影響採購公正，此觀採購法規定自明；本件適用之前揭函釋乃工程會依職權所為，於發文時即下達於工程會所屬各處室會組，並一併公開於工程會網站，任何人皆可查閱，故上開函釋既已符合下達程序，並使眾人周知，且未違反法律保留原則，難謂侵害人民權益。自屬合法有效，是依系爭函釋足以認定原告之負責人對系爭採購案承辦人行賄，共同影響採購公正之違反法令行為，該當採購法第31條第2 項第8 款要件，原告主張為不可取。被告為追繳押標金之處分，核無不合。

㈦又行政機關得依職權認定原告之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，非須經刑事判決有罪確定為必要，本件訴外人○○○收受原告負責人○○○之賄賂及不正利益，並應○○○之要求，為違背職務行為等情，既經○○○、○○○於偵查中及法院審理時供述明確。而○○○等人經遭起訴後，經臺灣新北地方法院判處○○○有期徒刑伍月、褫奪公權壹年在案，此有臺灣新北地方法院101 年度訴字第1565號刑事判決可參，足以證明被告內部調查結果及系爭起訴書所指述之犯罪事實，並非子虛烏有，故本件確有工程會上揭函釋所認定之參與投標廠商之代表人對辦理採購之公務員為賄賂或施予不正利益等有影響採購公正之違法行為存在。被告據以認定原告負責人對公務員交付賄賂或其他不正利益，符合政府採購法第31條第1 項8 款及系爭投標須知第55點⑻規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，核無不法之處，原告前開主張尚難採認。

㈧原告復主張○○○交付底價等資料亦早為公開資訊，縱使○○○有行賄之事實，亦無影響系爭工程採購之公正性云云。查採購案之招標須知及公告雖有預算金額但並無參考底價金額；按預算乃採購案得用以支付得標廠商契約價金之金額，底價則為政府機關實際上願意支付的最高採購價格，「預算」金額顯非「底價」金額；廠商若於投標前預告知底價，衡情自得據以估算投標價格，故底價列為政府採購上之機密，觀諸採購法第34條明定：「（第1 項）機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。（第2 項）機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。（第3 項）底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。（第4 項）機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」自明，是於決標前洩漏底價，影響採購公正要無疑問，故原告以預算金額係公開故提供參考底價未違反採購法自無可取。另由本院認定之前述事實可知，原告負責人○○○藉由對○○○給予賄賂及不正利益等方式，而取得○○○在其職務上知悉系爭工程參考底價及設計圖說等足以造成不公平競爭，已違反採購法前揭規定，對其他參與系爭工程投標之廠商造成立足點上之不平等，原告主張○○○行為無影響系爭工程採購之公正性云云，核無足採。

㈨至於原告主張被告原處分逾越法定之裁量權範圍，違反行政法上比例原則云云。按政府採購法第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款規定，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊（最高行政法院102 年度判字第236 號判決參照）。本件被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭投標須知第55點第⑻款規定，向原告追繳本件二工程押標金409 萬元，並無逾越法定裁量權範圍、違反行政法上比例原則。原告固援引最高行政法院96年度判字第1271號判決及90年度判字第1807號判決，主張原處分逾越法定之裁量權範圍，違反行政法上比例原則云云；然原告所引上開判決乃違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，並給予行政機關裁量之空間，與本件追繳押標金處分為管制性不利處分有異，自不能比附援引。從而原告此部分核無可取。

㈩採購法第31條第2 項第8 款規定並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（最高行政法院59年判字第410 號判例參照），理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。是以，機關依政府採購法第31條第2 項第8 款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。故原告主張系爭採購案之刑事判決尚未確定，應無追繳押標金之餘地云云，委無足採。（最高行政法院100 年度判字第1985號、102 年度判字第236 號判決參照）

七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分向原告追繳全興工業區車行工程採購案及幼獅工業區人行空間工程採購案押標金，即無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷均予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭