臺北高等行政法院判決

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由：

一、事實概要：再審原告為臺北市○○○○診所（臺北市○○區○○○路0段00號2 樓，下稱○○○○診所）之負責醫師。經民眾檢舉該診所執行雷射除毛治療者未具醫師資格，違反醫師法第28條前段規定，再審被告乃於民國101 年8 月1 日派員至該診所稽查，查得該診所聘僱之護士趙惠燕，並未取得合法醫師資格，在未經再審原告診視並開立醫囑之情況下，分別於101 年4 月28日、同年6 月6 日，依再審原告指示在診所內以醫療器材「肯得拉溫和雅客釹雅客雷射」（Candela GentleYAG Laser ，衛署醫器輸字第011233號）為病患葉○○及賴○○進行屬應由醫師親自執行之「雷射除毛」醫療行為。再審原告及趙惠燕所涉刑責，經臺灣臺北地方法院102 年度醫訴字第1 號、臺灣高等法院103 年度醫上訴字第7 號、最高法院104 年度台上字第202 號刑事判決判處有罪【陳淑賢共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月；緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。趙惠燕共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月；緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。】確定在案。再審被告嗣審認再審原告有容留未取得合法醫師資格之人員於其診所執行醫療業務行為，而依醫師法第28條之4 第3款規定，以104 年2 月9 日北市衛醫護字第10400203000 號裁處書裁處再審原告停業1 個月（時間自104 年3 月16日起至同年4 月15日止）。再審原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以104 年度訴字第982 號判決駁回再審原告之訴（下稱原確定判決）。再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院105 年度裁字第503號裁定，以其上訴不合法駁回而告確定。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，向本院提起再審之訴。

二、再審原告主張略以：

㈠醫師法第28條之4之規定係以處罰鍰為「必罰」之處分，而停業處分則為「得併處」之「選罰」處分，換言之，必須先處以罰鍰才得併處停業處分。再審被告於104年9月15日開庭時已自承本件已不能處以罰鍰，則既已不能就「必罰」部分為處分，更不能再處以「得併處」之「選罰」停業處分。原確定判決引用行政罰法第26條第2項規定，僅係該條第1項之特別規定，並非表示可單獨依該條處以停業處分。原確定判決適用行政罰法第26條第2項規定顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。

㈡醫師法第28條僅處罰擅自執行醫療業務者，且依該條但書規定並無醫療核心業務與否之分別，衛生福利部逕以101年11月21日衛署醫字第1010024396號函增加所謂「醫療核心業務」作為法律判斷認定及判處刑罰之所據，已顯然違反法律保留原則。原確定判決顯有錯誤適用醫師法第28條之情事，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。

㈢原確定判決一方面採認整形醫學會102年5月6日整形102字第0047號函及103年1月9日整形103字第0183號函認為雷射除毛應由醫師為之，與衛福部101年11月21日衛署醫字第1010024396號函釋並無不符，但是對於整形醫學會函中認為非侵入性之情形略而不提，而認為本件係侵入性之醫療處置，顯然與函文所載內容矛盾，原確定判決為本件符合醫師法第28條之4之認定，亦有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由等語，

㈣並聲明求為判決：廢棄原確定判決，訴願決定及原處分均撤銷。

三、本院之判斷：

㈠按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。」行政訴訟法第275 條第1 、2 項定有明文。又對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄，最高行政法院95年8 月份庭長法官聯席會議決議在案。本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，提起再審之訴，依前開說明，本院自有管轄權，合先敘明。

㈡按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……」為同法第273 條第1 項第1 款所明定。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實認定職權之正當行使或法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。行政法院（現改制為最高行政法院）62年判字第610 號著有判例可資參照。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。

㈢經查：

1.本件再審原告前不服本院104年度訴字第982號判決，主張前開本院判決有行政訴訟法第242條判決違背法令事由，而提起上訴，經最高行政法院105年度裁字第503號裁定認「……上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。」裁定駁回其上訴在案。茲再審原告提起再審，核其再審意旨與上開上訴理由並無不同，按所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，其情節較諸「判決違背法令」更屬嚴重，再審原告前上訴理由既經最高行政法院認「未具體指摘如何違背法令」，則相同之意旨再作為再審理由，自不可能合於「適用法規顯有錯誤」之要件，準此，已可認本件再審之訴顯無再審理由。

2.何況關於再審原告所指摘各節，原確定判決業已於理由欄一一論明，原確定判決因而駁回再審原告前程序之訴，於法核無不合。再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤云云，係屬法律上之歧異見解，難認原確定判決所適用之法規有何與現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸，參照上開說明，再審原告主張原確定裁判有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，自顯無理由，應予駁回。

㈣綜上所述，原確定判決並無再審原告所指摘之行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，是其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭