臺北高等行政法院判決

105年12月22日辯論終結

原告

鉅松營造有限公司

代表人

洪富揚（董事）

訴訟代理人

許英傑 律師

訴訟代理人

楊靜榆 律師

訴訟代理人

閻道至 律師

被告

交通部臺灣鐵路管理局

代表人

鹿潔身（局長）

訴訟代理人

駱忠誠 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年6月6日工程訴字第10500178380號（訴1040412）採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人原為周永暉，於訴訟繫屬中變更為鹿潔身，並據新任代表人鹿潔身具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告參與被告即招標機關所辦理「集集線K25+240處山側邊坡崩塌修復工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告所屬嘉義工務段以民國104年7月20日嘉工施字第1040004941號函通知原告有政府採購法第101條第1項第3款之情形，將刊登政府採購公報，原告向該工務段提出異議，復不服被告所屬嘉義工務段104年8月25日嘉工施字第1040005703號函所為異議處理結果，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、原告主張：

㈠原告無擅自減省工料情節重大之情形，被告未查原告係遭他人陷害之實情，逕為刊登政府採購公報之處分，顯非適法：

⒈本件原告並無故意減省工料之動機：

⑴依政府採購法第101條立法理由、最高行政法院104年度判字第226號、本院102年訴字第1155號判決意旨，該法第101條規定係為避免不良廠商之違約行為危害機關所設，就法律所規定之情節重大，應視廠商違約程度、減省工料所獲利益及因此對公共工程之品質與安全等不良影響之情狀，本於論理及經驗法則依個案情形綜合判斷之，若減省工料之金額與範圍比例甚微，即非屬情節重大，至為明確。

⑵原告自78年設立至今已27年之久，為聲譽優良之甲級營造廠商，於102年更獲工程會頒發公共工程品質優良之金質獎，有工程會之獎狀及得獎紀錄可資為憑。本件契約總金額為新臺幣（下同）2,585萬7,000元，系爭工程所需之鋼筋，皆係由原告向榮進鐵材行以「工料同包」之方式進貨。亦即系爭工程所需鋼筋除由榮進鐵材行出貨提供外，亦係由榮進鐵材行按原契約設計進行綁紮。而系爭工程現場位於南投深山，鮮少遊客居民經過，於施工當日除在場之榮進鐵材行施工人員外，實無遭他人擅入工地減綁鋼筋之可能，是榮進鐵材行自行蓄意減綁鋼筋之情，要無疑義。再者，原告確有向榮進鐵材行訂購3萬公斤之鋼筋材料，並早已付清2萬6,990公斤鋼筋之款項，顯逾2萬6,000公斤契約原設計之鋼筋重量，此有此更有原告之付款憑證及榮進鐵材行之請款單據可憑，且漏綁之8根鋼筋所值金額僅有1萬6,779元，僅佔原契約比鋼筋金額之2.05％，原告豈有不顧自毀商譽之風險，僅為如此稀少之利益而故意減綁鋼之可能。

⒉本件原告係遭他人陷害，並無減綁鋼筋之故意：

⑴依最高行政法院103年度判字第76號判決意旨，承攬商僅就其使用人違反行政法上義務之行為負「推定」之故意過失責任，倘承攬商已盡其行政法上之義務，該使用人之故意過失與其無涉者，自不應就該使用人之故意過失負責，至為灼然。

⑵被告雖稱原告未依「鋼筋工程自主檢查表」進行任何檢查即澆灌混凝土，自難謂無過失云云，惟系爭工程係於103年11月25日綁紮系爭擋土牆第三升層之鋼筋，而原告確有依約進行檢查，鋼筋綁紮均符合契約之約定，並據實填寫自主檢查表，此有原告之自主檢查表可稽。且原告填寫之自主檢查表，業於向被告請款時全部上交被告審核，且經核准發放款項，被告亦從未質疑原告無自主檢查之情事。況原告之自主檢查表正本至今仍存放於被告保管，被告豈有不知原告均有依約自主檢查之情形，被告明知上情卻於仍空稱原告並未自主檢查，進而指摘原告之過失等主張，要無足採。

⑶被告雖稱原告施作系爭擋土牆時未依系爭契約第11條第6項第3款規定通知報請被告查驗云云，惟依系爭契約第11條第6項第4款規定可知，系爭擋土牆綁紮鋼筋、澆置混凝土等顯屬隱蔽性質之施工項目，本即應由被告派員於現場監督執行，並依契約規定查驗工程品質，填寫自主檢查表並拍照存證。事實上，於系爭擋土牆澆置當日，經原告通知後，被告確實有派查驗人員到場監督工程進行，此觀被告所派查驗人員當日之差勤表及監造日誌即可明證，而被告查驗人員有無進行查驗行為，亦可自被告所存放之自主檢查表中就澆置混凝土當日之紀錄得知。

⑷系爭工程所需之鋼筋，皆係由原告向榮進鐵材行以工料同包之方式進貨，系爭工程現場位於南投深山，於澆置混凝土當日除在場施工人員外，實無遭他人擅入工地減綁鋼筋之可能。況於系爭擋土牆澆置混凝土後，究否有無減綁鋼筋之情，除在場榮進鐵材行人員外，應無他人知曉已如前述。巧合的是，在系爭擋土牆澆置混凝土後短短數日，被告即收到匿名之檢舉信函，足證該檢舉信函顯係於系爭擋土牆澆置完成後隨即寄出，是原告遭他人構陷之情，不言可喻。

⑸系爭擋土牆所需鋼筋長達120公尺，有無漏綁情形應可一目瞭然，倘原告確有減綁鋼筋之故意，自應想方設法掩人耳目，又何須通知被告派員到場監督查驗，被告辯稱施工時有無通知監造單位/工程司派員現場監督進行，與原告有無依同條第6款報請查驗係屬二事等語，顯已自認原告確有通知被告派員到場之事實。實則被告查驗人員既已到場，卻無故未進行查驗程序，嗣又於短短數日後遭人匿名檢舉，上開事實屢經被告於本件訴訟中一再扭曲實情，主張原告未依契約報請查驗云云，要與事實不符。

⑹被告有相當豐富之招標經驗，理應盡其自身職責操守，原告通知被告派員到場，信賴被告人員理應恪守法令規定，進行監督查驗之程序，原告豈能料到於通知被告人員到場現場監督之情形下，竟仍發生減綁鋼筋之情形，而於澆置混凝土之短短數日後，被告即收到匿名檢舉，實非常情，且疑點重重。

⑺觀諸政府採購法第101條之立法理由，該條刊登採購公報之規定，係為避免違法之不良廠商危害公務機關而設，則於本件原告遭他人陷害之情形下，更應實質認定有承攬廠商無擅自減省工料之故意，而不應以使用人之違法行為作為認定原告有無故意之依據。否則，日後不肖廠商即可憑藉行政罰法第7條第2項之便，四處構陷其他優良廠商，顯與上開立法目的背道而馳，更無建立廠商間良性競爭環境之可能。

㈡本件減省工料情節非屬重大：

⒈本件漏綁鋼筋之金額比例甚低，瑕疵範圍極小，非屬情節重大：

⑴依行政訴訟法第136條規定意旨，本件被告既以主張原告有擅自減省工料情節重大之情形，自應就原告有符合情解重大乙節負舉證之責。而有無擅自減省工料情節重大之判斷，除應視承攬廠商有無取得減省工料之不當得利意圖外，亦應將承攬廠商已施作之工程品質列入考量，依論理及經驗法則綜合判斷之，倘減省工料之金額與範圍比例甚微，即非屬情節重大，至為明確（本院102年訴字第1155號、最高行政法院102年度判字第364號判決可資參照）。

⑵系爭工程原契約設計鋼筋總重26,000公斤，而漏綁之8根鋼筋重量，依被告所稱之金額僅有1萬6779元，佔原契約鋼筋金額總價之2.05％，所佔之金額比例極低，亦為被告所不爭執，甚為明確。其次，系爭擋土牆之設計共有底層、第1升層、第2升層及第3升層共4層，原告遭人蓄意檢舉後為維護自身之商譽，積極配合被告要求打除底層、第1至3升層之牆身以查明檢舉內容是否屬實。然而打除後發現，除範圍較小之第3升層有漏綁8根鋼筋外，其餘底層、第1及第2升層等絕大部分擋土牆範圍之鋼筋綁紮皆與契約規定相符，此亦經被告自承在卷，足見鋼筋綁紮不符原契約規定之比例甚低。又被告所稱之擋土牆拆除重作金額概估160萬元乙節，實係包含打除無瑕疵之底層、第1、第2升層及遭人檢舉之第3升層所需之全部費用。而依契約中工程詳細目表計算，不合格之第3升層之打除重作費用實際上僅有33萬4891元，並未超過原設計要求者之半數。

⑶依系爭契約第11條第6款第3點規定可知，原告僅須將系爭擋土牆未經查驗之第3升層打除重作即可，被告卻謂拆除費用應包含無瑕疵部分之打除費用，逕稱系爭工程不符原規定處已逾原設計要求者之半數云云，要無所據。況系爭擋土牆進行澆置當日，原告已依約通知被告，被告亦有指派查驗人員到達現場，其無故未進行查驗程序，就系爭擋土牆減綁鋼筋乙節之情形，亦難辭其咎。至被告所主張底層至第3層全部拆除費用概估160萬元云云，其計算標準為何，始終未見被告之明確算式，其所稱概估之金額，洵屬無據。

⑷又打除牆身後，原告本於履約之最大誠信，欣然應允將包含無瑕疵部分在內之之底層、第1及第2升層打除範圍全部拆掉重做，並由原告負擔所有費用，而被告亦無要求終止或解除系爭契約，足見本件工程瑕疵尚未達足以影響契約目的之程度。況於重作過程中，在地鋼筋及混凝土廠商竟聯合拒絕出貨，原告更不惜成本向遠處之其他廠商調料進場施作，最終於104年1月13日重作完成，並經被告驗收完畢，足徵原告履約之誠信以及原告承作本件系爭工程所受在地不明人士惡意之刁難。

⒉系爭擋土牆減綁8根鋼筋並無致生倒塌之疑慮：

⑴溝體工程固然因水量高低不同，需同時承受來自內、外側之壓力，倘未施作副筋即有肇致溝體扭曲變形，進而發生坍塌。惟系爭工程屬擋土牆工程，均係以加勁工法施工，有系爭工程之標準圖可憑，其僅承受來自單方橫向之壓力，要與溝體工程不同。系爭工程之重點在於防止擋土牆「橫向位移」及「傾倒」，而系爭擋土牆最主要之防位移功能係來自於底層所設置之「微型樁」與「L」型之19mm直立撓曲主筋，要與抗剪力之橫向鋼筋無涉。再參以計算書第13頁之示意圖中，其軀體斷面應力檢核及鋼筋配置主要僅有「B-B」、「C-C」及「D-D」斷面可知，系爭擋土牆之斷面應力計算重點，在於防止牆面「傾倒」斷裂，並非「扭曲變形」。因此，依舉重以明輕之道理，位居中間之B-B斷面既以無庸配置抗剪力之橫向鋼筋，則位置於B-B斷面上之第三升層，自亦毋庸配置任何抗剪力之橫向鋼筋，甚為明確。故縱使系爭擋土牆之第3升層未有綁紮副筋，亦無礙系爭擋土牆之主要功能，被告遽以情形完全不同之溝體工程相比擬，尚難可採。

⑵所謂剪力鋼筋，係以應力方向性質屬「剪力」而須配置之鋼筋，於系爭工程中之剪力鋼筋即係指橫向鋼筋之謂，並無不同。然而系爭擋土牆之應力重點在於防止「橫向位移」及「傾倒」已如上述，本件所漏綁橫向之副筋，其作用僅係為工程「組立」之方便，固定「L」型主筋使其得以整體直立，方便澆置混凝土、進行打模而已，惟除第3升層外之其餘之大部分範圍已有綁紮橫向鋼筋，已達組立之作用。因此，抗剪力之橫向副筋於系爭工程中並無對抗單方向橫移壓力之實質功用，是以縱使系爭擋土牆之第3升層漏綁8根橫向副筋，亦無致生公共安全之疑慮。

⑶於兩造103年11月28日會議中，原告曾提出系爭擋土牆之應力計算結果，縱以最嚴峻之計算方式，系爭擋土牆之安全係數仍無影響結構安全之虞，足徵系爭擋土牆最上一層減少梆紮8條鋼筋，除非屬原告蓄意所為外，尚無公共安全之疑慮。況於上開會議，甚至原告提起異議及申訴之過程中，被告皆未對系爭擋土牆之應力計算結果提出任何質疑，可見被告亦肯認系爭擋土牆尚無害及公共安全之情。至該計算書之結果，係以電腦程式輸入後計算而得，所使用之程式均與專業技師之程式相同，茲特此再次提供經技師簽證之計算書供參。

㈢原處分濫用裁量權，已違反行政程序法第7條之比例原則：

⒈政府採購法第101條係為杜絕不良廠商之違法與重大違約行為而設，於審酌其違法或違約情形時，政府採購法第72條第1項、第101條、第103條第1項條文中所列應刊登政府採購公報之款項倘無情節重大之要件者，尚應依行政程序法第7條之比例原則判斷之，則依舉輕以明重之法則，若有情節重大之要件者，自同樣應符合比例原則之要求，至為灼然（最高行政法院104年度判字第366號判決參照）。

⒉原告確無任何故意節省工料之情已如上述，本件實係榮進鐵材行故意違背契約誠信，於完成絕大部分擋土牆鋼筋之梆紮後，就所餘最後且範圍較小之第3升層擋土牆，利用夜間施工致使原告不知情下故意於系爭擋土牆減綁8根鋼筋，並藉本件惡意不實之檢舉，以圖傷害原告之商譽，被告竟仍作成原處分，對原告已屬重大不公允。原告既無任何違法或重大違約之情事，自非政府採購法第101條所欲杜絕之不良廠商，而無危及其他機關招標之虞，被告並得依政府採購法第72條之規定命原告限期改善、拆除甚或重作即可達到契約目的，並無直接刊登政府採購公報之必要。況原告於當地廠商聯合排擠之困境下，仍不惜成本完成系爭擋土牆之施作，並經被告驗收合格，已充分展現原告履約之誠信，被告未慮及此而逕為不利原告之原處分，顯非最小侵害手段，已違必要性之原則。

⒊被告於103年12月10日之監造報表中僅認原告屬未通知查驗，工程會於審議判斷書中亦認原告僅有監督不周之情形，此均非屬政府採購法第103條所規定應處3年停權處分之事由。縱原告有未通知查驗或監督不周之情，觀諸政府採購法第101條第1項第8款、第103條第1項第2款規定可知，於工程有「查驗或驗收不合格，情節重大者」更僅得處以1年之停權處分。相較之下，系爭工程僅有小部分瑕疵，原告更已配合修補完畢，足認系爭工程無任何查驗或驗收不合格情形得處以1年之停權處分，更遑論原處分係3年停權處分，更顯輕重失衡，應予撤銷。

⒋再查，被告於103年12月10日之監造報表中僅認原告屬未通知查驗，且工程會亦於本件申訴審議判斷書中認原告僅有監督不周之情形，則被告與工程會之認定尚非屬政府採購法第103條所規定應處3年停權處分之事由。縱原告有未通知查驗或監督不周之情，再觀諸政府採購法第101條第1項第8款、第103條第1項第2款規定可知，於工程有「查驗或驗收不合格，情節重大者」更僅得處以1年之停權處分。相較之下，本件系爭工程僅有小部分之瑕疵，原告更已配合修補完畢，可認系爭工程並無任何查驗或驗收不合格之情形而得處以1年之停權處分，更遑論被告所為係3年之停權處分，更顯輕重失衡，而應撤銷原處分。

㈣聲請調查證據：

⒈聲請傳喚證人陳志豪（住址：彰化縣○○鄉○○村○○路0巷0○0號）：

⑴待證事實：①系爭工程漏綁8根鋼筋係遭人蓄意檢舉陷害，原告並無減省工料之故意；②系爭工程擋土牆第3升層漏綁8根鋼筋，並無致生公共安全之疑慮。

⑵證據關聯性：①陳志豪為原告系爭工程之工地負責人，知悉原告遭受在地廠商構陷及榮進鐵材行恐有於施工現場趁機減綁鋼筋之情形，得以證明原告實係遭受陷害，並無減綁鋼筋之故意；②陳志豪為工程專業人士，熟知系爭工程擋土牆之安全係數，得證明系爭工程之第3升層擋土牆縱有減綁8根橫（副）筋之情形，亦無公共安全之疑慮。

⒉請命被告提出系爭工程103年11月份之監造日誌、自主檢查表及查驗人員之差勤表：

⑴待證事實：被告負責查驗之人員於澆置混凝土當日確有至施工現場查看，並無原告蓄意不為通知之情形。

⑵證據關聯性及必要性：據悉被告之查驗人員於澆置混凝土當日確有前往施工現場，僅係未進行拍照留存查驗紀錄，差勤表應有被告查驗人員於澆置混凝土當日出差地點之記載，系爭工程之監造日誌亦應有澆置混凝土當日之監造紀錄，得證明被告查驗人員確實有至施工現場查看之事實，並無被告所稱原告有未報請查驗即擅自澆置混凝土之事實，攸關原告是否為政府採購法惡意不法廠商之調查必要。

⒊請命被告提出檢舉函之實際收受日期：

⑴待證事實：原告係遭他人故意減綁鋼筋而受到陷害，並無擅自減綁鋼筋之情事。

⑵證據關聯性及必要性：系爭工程於103年11月26日進行澆置混凝土之作業，27日進行拆模作業，被告則於短短幾日後隨即收到檢舉函文指稱系爭擋土牆第3升層有漏綁鋼筋之情形。依常理判斷，於澆置混凝土後除在場之榮進鐵材行人員外，應無任何人知曉系爭擋土牆有減綁鋼筋之事實。又自澆置混凝土及收受檢舉函日期極於接近之情以觀，顯係於澆置混凝土後隨即發函檢舉，顯屬陷害之舉，足以證明原告受他人陷害之事實，而有調查之必要。

㈤揆諸上情可知，本件原告實係遭有心人士惡意誣陷，榮進鐵材行配合刻意漏綁局部鋼筋，目的顯在排除優良廠商參與政府公共工程之進行。工程會身為專業審議機關，憑其經驗理應察知原告實係受在地廠商惡意排擠致生本件爭議，應為最大受害者，並無蓄意減省工料之情形。惟工程會於申訴程序不僅未依職權詳予追究罪魁禍首，反仍維持原處分使原告成為代罪羔羊，致使劣幣驅逐良幣之現象加劇，除將使優良廠商無法協助政府推動重大工程外，更恐導致工程品質下降之後果，政府追求之汰換劣質廠商目的，更恐難以達成，嚴重影響公共利益云云。

五、被告主張：

㈠原告漏綁第3升層牆身橫向鋼筋計8根各120公尺長之行為屬減省工料情節重大，縱原告稱其無故意而係榮進鐵材行故意漏綁鋼筋所致，然依行政罰法第7條第2項及最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，原告為使用人，對榮進鐵材行施工狀況及有無減省工料情形，有其注意義務及注意能力，卻未進行任何監督，按其情節有應注意、能注意而不注意之情形，難認其無過失，自有政府採購法第101條第1項第3款規定之適用：

⒈本件原告於施作左岸擋土牆樁號0+060~0+120處第3升層混凝土未依系爭契約第11條第6項第3款規定，向監造單位申請查驗即先行澆置完成，後經拆除結果第3升層牆身漏綁橫向鋼筋計8根，各120公尺長，故難謂原告無減省工料之故意。原告辯稱為榮進鐵材行自行蓄意減綁鋼筋，並稱原告並無減省工料之故意云云，惟榮進鐵材行收受原告之價金並應原告之要求按原契約設計進行綁紮，自係原告之使用人，依行政罰法第7條第2項及最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，原告以使用人，擴大其活動領域，享受使用人之利益（進料及綁紮鋼筋），亦應負擔使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對原告之使用人（即榮進鐵材行）關於債之履行之故意或過失，自應負同一故意或過失之責。

⒉履行輔助人畢竟非廠商有代表權之人或廠商內部之從業人員，因履行輔助人之故意過失導致廠商應負同一責任而遭停權，其間必有適當之連結。而此連結乃在於廠商與其履行輔助人之間存在有一定之監督關係，方能使履行輔助人此種「外面之人」具有左右法人等組織是否受罰之實質影響力。故縱原告主張鋼筋皆由榮進鐵材行進行綁紮，而無故意之情形，惟原告對於榮進鐵材行施工狀況及有無減省工料情形，有其注意義務及注意能力，卻未進行任何監督，按其情節有應注意、能注意而不注意之情形，難認其無過失。且鋼筋綁紮完畢後，原告理應依其所訂之品質計畫書，應進行自主品管，以發現有無鋼筋綁紮不足或綁紮錯誤之情形，此有原告之品質計畫書及品質計畫書表5-1「鋼筋工程自主檢查表」可稽。本件原告未進行任何檢查，即澆灌混凝土，其未及時發現有鋼筋數量不足，亦屬自主品管作業有減省工料之情形，故本件原告對於系爭工程減省工料之情形，自難謂無過失。

⒊依政府採購法立法意旨，原告減省工料情節是否重大，非僅取決於所減省工料金額高低，亦應考量原告減省工料本身之情節、可能造成的影響。系爭工程案為「邊坡崩塌修復工程」，擋土牆具有阻擋及防止山上岩石崩落之作用，自屬重要工項。且依工程慣例，進行溝體鋼筋組立時均應施作足量主筋及副筋之彎紮以利結構物之握裹力足以支撐溝體之橫向及縱向壓力，倘未施作副筋受外力擠壓拉扯恐易造成側溝坍塌。故原告以8根鋼筋依契約單價計算計1萬6,779元，佔契約總額比例極低，而主張系爭工程減省工料情節並非重大且原告並無故意等情，尚非可採。

⒋本件係因原告未依系爭契約第11條第6款、系爭契約附件施工規範第四章鋼筋3.4.4之規定，於鋼筋綁紮組立完成後，通知監造單位查驗，即澆置混凝土完成。原告未綁紮橫向鋼筋、未自主檢查、未經監造單位查驗，即澆置混凝土，自屬擅自減省工料，被告依前開條款要求原告將擋土牆拆除重作，此為原告依約應履行之義務，而非如原告所述本於誠信而配合辦理，且拆除後發現第3升層有漏綁鋼筋之情形，原告所述並非完全屬實。

⒌原告以原證3之計算書為據，於103年11月28日會議中主張系爭擋土牆最上一層減少綁紮8條鋼筋，除非屬原告蓄意所為外，尚無公共安全之虞慮云云，，然該應力計算結果為原告自行計算，非第三公正單位所計算，且亦未有經有權簽證之技師予以簽證，其內容是否為真，已非無疑。且依該計算書第13頁「⒊軀體斷面應力檢核及鋼筋配置：⒊1斷面B-B（即本件所指第三層）⑴撓曲鋼筋（主筋）：牆身最子鋼筋配置使用鋼筋13ψ鋼筋@ 20cm依牆身所承受之彎矩配置鋼筋19ψ鋼筋@ 15cm」其中「13ψ鋼筋@ 20cm」即為本件所指之橫向鋼筋，可知縱依該計算書，其計算鋼筋應力時，係以綁紮橫向鋼筋後，始符合結構安全，且其記載「不需要配置剪力鋼筋」乙節，所指之「剪力鋼筋」亦非本件所指之橫向鋼筋。再者，系爭工程既已約定必須綁紮橫向鋼筋，即有以此加強結構安全之目的，縱認原告所提之計算結果，符合最低之安全標準，亦難認不綁紮橫向之根鋼筋符合系爭契約之目的。且鋼筋及混凝土結構中，其有關鋼筋號數、支數、間距，及混凝土數量、配比、強度等，均係屬影響該結構安全之決定性因素，故原告以此認未構成情節重大、系爭擋土牆第3升層減少綁紮8根13mm之副筋，各120公尺長，尚無公共安全之疑慮，實非有據。

㈡原處分無濫用行政裁量權及違反行政程序法第7條比例原則之情形：

⒈依系爭契約第11條第6項第3款規定可知，原告未依約報請被告監造單位/工程司查驗，即擅自將左岸擋土牆樁號0+060~0+120處第3升層混凝土澆置完成時，被告自得要求原告就未經查驗及擅自施工部分拆除重作。另本案發現時點為查驗階段而非驗收階段，原告援引政府採購法第72條第1項規定，似有誤會。

⒉機關發現廠商施作或驗收時履約標的有不符合契約規定之情形，得依系爭契約及政府採購法之規定，通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨、換貨、減價收受或終止或解除契約，被告要求原告拆除重作尚無違比例原則及濫用行政裁量權之情形。又刊登政府採購公報乙節，係指機關於辦理採購時發現廠商有符合政府採購法第101條第1項各款之情形，即應依政府採購法之規定刊登政府採購公報。揆諸立法理由之說明，於政府採購案件，如廠商所提出之給付有重大瑕疵，除應對於政府機關負其私法上之契約責任外，更應將廠商列為不良廠商名單之列，避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。

⒊原告漏綁第3升層牆身橫向鋼筋計8根各120公尺長，依契約鋼筋單價計1萬6,779元，佔原契約鋼筋金額為2.05%，本工程擋土牆拆除重作金額概估160萬元，致不符原設計要求者已逾半數，其減省工料情節自屬重大。被告將系爭工程案擬刊登政府採購公報係依法行政，並無濫權或違反比例原則。

⒋依政府採購法第101條執行注意事項第1條第1項第2款及行政罰法第24條第2項但書規定可知，廠商倘有政府採購法第101條第1項1款以上之情形時，從一重處罰，故本案被告依政府採購法第101條第1項第3款刊登政府採購公報，並無違誤。

㈢本件擋土牆拆除重作費用應整體評估而非如原告所述僅計算第3升層打除費用33萬4891元：

⒈系爭工程擋土牆因原告未報經查驗即先進行擋土牆牆身鋼筋綁紮作業，始有後續被告通知原告將未經查驗部分拆除重作及發現有漏綁鋼筋之情形，故本件拆除重作之費用自應整體看待，而非如原告斷章取義僅計算第3升層打除費用約33萬4891元，原告之計算式有違常理，自不足採。

⒉再者，本件擋土牆拆除重作費用被告概估160萬元，遠低於原告104年8月6日104鉅營總字第104080601號函說明第⒊點所估逾300萬元之情形，且依該函，可知原告對於拆除重作所需之費用有相當程度認知，則原告於訴訟時方主張第3升層打除費用（原告僅計算打除費用）約33萬4,891元，且該打除費用僅計算材料費，而未將其他如租用機具及人力費用等計入，其計算式於理未合。

㈣本件原告確有減省工料未報請查驗即先行澆置混凝土及漏綁鋼筋之情形，其主張調查證據部分，實無調查之必要：

⒈依系爭契約第11條第6款規定，廠商於檢驗停留點應報請監造單位/工程司查驗，原告未按規定階段（檢驗停留點）報請工程司查驗，逕行澆置擋土牆牆身，即屬未依約履行其契約責任，此與原告所稱不通知究屬蓄意與否無關。再者，施工時原告有無通知監造單位/工程司派員現場監督進行，與原告有無依同條第6款報請查驗係屬二事。

⒉榮進鐵材行為原告之履行輔助人，原告本有對榮進鐵材行之施工狀況及有無減省工料情形，有其注意義務及監督責任，本件漏綁鋼筋係為原告所不爭執，則原告按其情節有應注意、能注意而不注意之情形，難認其無過失，依行政罰法第7條第2項之規定，自應負同一故意或過失之責。

⒊有關原告聲請傳喚證人陳志豪乙節，依原告主張其係系爭工程施工時，原告之工地負責人，縱其分包廠商未綁紮鋼筋，係出於故意，然依上開最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，及行政罰法第7條規定，亦推定為原告之使用人，故其已難據以排除其責任。且原告如依品質計畫書就鋼筋綁紮後為自主品管，亦非無法發現有減省工料之情形，因此，陳志豪即係工地負責人，對於無法發現鋼筋不足，及未通知監造單位查驗等，自難謂無疏失。因此，本件縱係如原告調查證據所主張之待證事實為真，然原告對於減省工料結果之發生，已難謂無故意或過失，則本件自無傳喚陳志豪之必要。且陳志豪係原告之受僱人，其與原告間自有僱傭關係，其證詞之可信度，亦非無疑。況陳志豪亦非結構技師，何能證明滅省鋼筋不影響公共安全，故就此部分亦無傳喚必要。

㈤綜上所陳，漏綁鋼筋乙節，倘如原告所述係原告之下包商蓄意為之，原告仍應負其監督之責，難謂無過失，且系爭工程為「邊坡崩塌修復工程」，因擋土牆具阻擋及防止山上岩石崩落作用，不可僅以減省工料之金額高低判斷情節是否重大，而係應綜合判斷，故漏綁8根鋼筋其減省工料情節難謂輕微，被告所為之處分係合法有據，並無違誤等語。

六、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……擅自減省工料情節重大者。」政府採購法第101條第1項第3款定有明文。是廠商有減省工料情節重大者，辦理採購機關應通知廠商將刊登政府採購公報。

七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書等件影本附原處分卷、申訴案卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。

八、原告主張被告未查原告有遭他人陷害之實情，而認原告涉有擅自減省工料之情事，於法有違云云。按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」準此，法人或人民之履行輔助人或使用人參與行政程序而有故意或過失時，應類推適用民法第224條、行政罰法第7條第2項規定，推定法人或人民為有故意或過失（最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨可參）。經查，本件係原告於施作系爭採購案左岸擋土牆樁號0+060~0+120處第3升層混凝土未依系爭契約第11條第6項第3款「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位/工程司查驗……」之約定（本院卷第139頁），向監造單位申請查驗即已先行澆置完成，後經拆除結果第3升層牆身漏綁橫向鋼筋計8根，各120公尺長，難謂原告無違約減省工料之情事。詳言之，本件原告未依系爭契約第11條第6款「工程查驗：⒈契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查……⒊契約施工期間，廠商應按規定之階段報告請監造位/工程司查驗，監造單位/工程司發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分折除重做……」（本院卷被證9：系爭工程契約書），並依系爭契約附件施工規範第四章鋼筋3.4.4「鋼筋排紮組立完成後，應經工程司查驗合格後方可澆置混凝土」（本院卷被證10：施工規範）之約定，於鋼筋綁紮組立完成後，通知監造單位查驗，即澆置混凝土完成。故由原告未綁紮橫向鋼筋、未確實自主檢查、未經監造單位查驗，即澆置混凝土，自屬擅自減省工料之情形。原告雖稱系爭工程所需鋼筋除由榮進鐵材行出貨提供外，亦係由榮進鐵材行按原契約設計進行綁紮，是榮進鐵材行自行蓄意減綁鋼筋等情，認為本件為榮進鐵材行自行蓄意減綁鋼筋，並稱原告並無減省工料之故意云云。惟查，榮進鐵材行收受原告之價金並應原告之要求按原契約設計進行綁紮，自係原告之使用人，依前揭規定及決議意旨，原告以使用人擴大其活動領域，享受使用人之利益（進料及綁紮鋼筋），應負擔使用人在為其履行債務過程所致之不利益，即對原告之使用人（即榮進鐵材行）關於債之履行之故意或過失，應推定原告負同一故意或過失之責。原告又稱鋼筋皆由榮進鐵材行進行綁紮，其無故意之情事，惟原告對於榮進鐵材行施工狀況及有無減省工料情形，有其注意義務及注意能力，卻未確實監督施工，按其情節有應注意、能注意而不注意之情形，難認其無過失。且鋼筋綁紮完畢後，原告理應依其所訂之品質計畫書，進行自主品管，以發現有無鋼筋綁紮不足或綁紮錯誤等情形，此有原告之品質計畫書及品質計畫書表5-1「鋼筋工程自主檢查表」可稽（本院卷被證8：原告之品質計畫書及其附表），惟本件原告未注意確實檢查，即澆灌混凝土，其未及時發現有鋼筋數量不足，亦屬自主品管作業有減省工料之情形，故本件原告對於系爭工程減省工料之情形，自難謂無過失。是依前揭規定及說明，本件並不因原告使用人榮進鐵材行之故意或過失，而使原告免於擅自減省工料之相關責任。原告上開主張，核不足採。

九、原告主張本件其所涉情事，並非情節重大云云。按鋼筋及混凝土結構中，其有關鋼筋號數、支數、間距，及混凝土數量、配比、強度等，均屬影響該結構安全之決定性因素。經查，原告雖稱於103年11月28日會議中曾提出系爭擋土牆之應力計算結果，縱以最嚴峻之計算方式，系爭擋土牆之安全係數仍無影響結構安全之虞，足徵系爭擋土牆最上一層減少綁紮8條鋼筋，除非屬原告蓄意所為外，尚無公共安全之虞慮，甚至原告提起異議及申訴之過程中，被告皆未對系爭擋土牆之應力計算結果提出任何質疑，可見被告亦肯認系爭擋土牆尚無害及公共安全之情云云。惟查，原告所稱係以其所提之計算書（原證3，本院卷第97頁以下）為據，然該應力計算結果為原告自行計算，非第三公正單位所計算，且未經有權簽證之技師簽證，其內容是否真實，尚非無疑。又依該計算書第13頁「⒊軀體斷面應力檢核及鋼筋配置：⒊1斷面B-B（即本件所指第三層）⑴撓曲鋼筋（主筋）：牆身最子鋼筋配置使用鋼筋13ψ鋼筋@ 20cm依牆身所承受之彎矩配置鋼筋19ψ鋼筋@ 15cm」其中「13ψ鋼筋@ 20cm」即為本件所指之「橫向鋼筋」（被證8表5-1鋼筋工程自主檢查表，本院卷第209頁），故由上述情形可知，縱依該計算書，其計算鋼筋應力時，係以綁紮橫向鋼筋後，始符合結構安全，且其記載「不需要配置剪力鋼筋」等語（本院卷第111頁），所指「剪力鋼筋」亦非本件所指之橫向鋼筋，故原告以該計算書，證明未綁紮橫向鋼筋，不影響結構安全，核屬無據，其所稱系爭擋土牆第3升層減少綁紮8根13mm之副筋，各120公尺長，並無公共安全之疑慮云云，自不足取。又系爭工程既已約定必須綁紮橫向鋼筋，即有以此加強結構安全之目的，縱認原告所提之計算結果，符合最低之安全標準，亦難認不綁紮橫向鋼筋符合系爭採購契約之目的。此外，依政府採購法意旨，減省工料情節是否重大，尚非僅取決於所減省工料金額高低，亦應考量原告減省工料本身之情節、減省工料可能造成的影響。查系爭工程案為「邊坡崩塌修復工程」，擋土牆具有阻擋及防止山上岩石崩落之作用，自屬重要工項，且依工程慣例，進行溝體鋼筋組立時均應施作足量主筋及副筋之彎紮以利結構物之握裹力足以支撐溝體之橫向及縱向壓力，倘未施作副筋受外力擠壓拉扯恐易造成側溝坍塌，故原告以8根鋼筋依契約單價計算計1萬6,779元，佔契約總額比例極低，而稱系爭工程減省工料情節並非重大云云，依前所述，亦不足取。原告上開主張，觀諸前揭事證及說明，並非可採。

十、原告復主張本件原處分濫用行政裁量權及違反比例原則，於法有違云云。經查，本件依系爭契約第11條第6項第3款（被證7，本院卷第139頁）「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位/工程司查驗，監造單位/工程司發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重作，其一切損失概由廠商自行負擔……」約定可知，原告未依約報請被告監造單位/工程司查驗，即擅自將左岸擋土牆樁號0+060~0+120處第3升層混凝土澆置完成時，被告自得要求原告就未經查驗及擅自施工部分拆除重作。另本件發現時點為「查驗階段」而非驗收階段，原告援引政府採購法第72條第1項「機關辦理驗收時……應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨……」之規定，即有誤會。又機關發現廠商施作或驗收時履約標的有不符合契約約定之情形，得依系爭契約及政府採購法之規定，通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨、換貨、減價收受或終止或解除契約，而被告要求原告拆除重作，依前所述，尚無濫用行政裁量權或違反比例原則之情事。又關於刊登政府採購公報，係指機關於辦理採購時發現廠商有符合政府採購法第101條第1項各款之情形，應依政府採購法之規定刊登政府採購公報，查本件原告漏綁第3升層牆身橫向鋼筋計8根各120公尺長，依契約鋼筋單價計1萬6,779元，佔原契約鋼筋金額為2.05%，且本件擋土牆拆除重作費用概估160萬元（此為被告概估，遠低於原告所估逾300萬元之情形，本院卷被證5說明3），其減省工料情節重大，已如前述，被告依法將系爭工程案擬刊登政府採購公報，並無濫權或違反比例原則之情形。此外，原告另稱倘有原告未通知查驗或監督不周之情，僅得處以政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」停權1年之處分云云。按依政府採購法第101條執行注意事項第1條第1項第2款及行政罰法第24條第2項但書之規定「廠商同一行為或事實有政府採購法第10l條第1項2款以上情形者，依行政罰法第24條第2項但書之規定『但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處』，例如廠商借用他人名義參加投標（依政府採購法第10l條第1項第2款及第103條第1項第1款規定，通知廠商將刊登政府採購公報3年），並經法院判決緩刑者（依政府採購法第10l條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，通知廠商將刊登政府採購公報1年），機關依政府採購法第10l條第1項第2款規定辦理通知，無須再依同條項第6款規定辦理通知。」可知，廠商倘有政府採購法第101條第1項1款以上之情形時，從一重處罰，故本件被告依政府採購法第101條第1項第3款刊登政府採購公報，核無不合，並無濫用行政裁量權及違反比例原則之情事。原告上開主張，依前說明，亦非可採。

、從而，本件被告查認原告參與系爭採購案，有政府採購法第101條第1項第3款之情形，以原處分通知將依同法第101條規定辦理停權處分，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請傳訊證人陳志豪、命被告提出系爭工程103年11月份之監造日誌、自主檢查表及查驗人員之差勤表，及提出檢舉函之實際收受日期，如其前開聲請調查證據所述云云，惟查，原告確有未報請查驗即先行澆置混凝土及漏綁鋼筋等情，涉有擅自減省工料情節重大之情事，相關事證已詳前述，原告聲請調查上開證據，核無必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭