臺北高等行政法院判決

106年3月1日辯論終結

原告

臺灣桃園農田水利會

代表人

黃金春（會長）

訴訟代理人

姚盈如 律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

訴訟代理人

蕭萬龍 律師

複代理人

陳孟彥 律師

上列當事人間攤販管理事件，原告不服經濟部中華民國106 年7月12日經訴字第10606307660 號、同年月日經訴字第10606307630 、同年月日經訴字第10606307610 號、同年月日經訴字第10606307640 號、同年月日經訴字第10606307620 號、同年月日經訴字第10606307670 號、同年月日經訴字第10606307590 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前經被告查獲其未經核准擅自在桃園市○○區○○段00○00○號土地私自招商營業，違反行為時桃園縣攤販管理自治條例（於民國105 年12月6 日廢止，改訂「桃園市攤販集中區管理自治條例」）第12條第1 項規定之情事，被告雖以桃園市政府105 年2 月16日府經市字第1050036041號函及桃園市政府105 年2 月24日府經市字第1050040846號函（下合稱基礎處分）命令原告限期停止違規行為及完成改善，惟原告並未依限完成，被告即依行政執行法第30條1項規定，以105 年2 月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新台幣（下同）10萬元怠金及命限期改善。嗣後被告再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，原告均未完成改善，被告乃依行政執行法第31條規定分別連續以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分）。原告不服，提起異議，並於異議決定作成前提起訴願，均遭不受理決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠被告明知燈會期間直接至系爭土地所在位置，即可在現場查獲違規設攤之行為人；105年2月24日被告曾與攤商代表王家珞、張永祥、曹明勇等人召開協調會；被告亦表示「本府每天皆有現場輪值人員確認該攤集區之實際營業行為」，此有被告於承租人雷隆程聲明異議程序中之答辯書可稽。顯見被告不僅知悉系爭土地承租人姓名，亦與攤商有直接接觸，倘認有違規設攤情事，應直接對行為人為下命處分，詎被告竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以原告為受處分人，基礎處分欠缺法律授權、且違反比例原則，具有重大明顯之違法瑕疵應予撤銷。

㈡被告於怠金處分作成前，皆未遵守書面告戒程序須具體明確之要求，違反行政執行法第27條規定，原怠金處分皆明顯違法。

⒈依行政執行法第27條及30條規定，連續處以怠金前，每次皆應重踐行書面告戒程序，始為合法，此即「書面告戒」之規定。

⒉書面告戒應明確記載若未依限履行時將科處之具體怠金數額，始符合明確性。本件怠金處分作成前之書面告戒，皆僅記載依行政執行法第30條得處5千元以上30萬元以下怠金，並未預先告知若逾期未履行義務將科處之具體怠金數額，有違書面告戒之明確性，顯不合法。

㈢第四次及第七次怠金處分作成時，附隨於前次怠金處分之告戒尚未送達生效，書面告戒程序尚未完成，前開兩次處分違反行政執行法第27條及31條要件至明。

㈣第三次至第七次怠金處分僅以「告戒所定改善期限屆至前」之特定時點對於行為義務之違反作為科處怠金之事由，混淆執行罰與秩序罰之性質，亦違反行政執行法第28條及30條科處怠金之要件。

㈤本件七次怠金處分前之「書面告戒」，要不改善期間過短、要不連改善期間都欠缺，姑不論其處分相對人明顯違法錯誤，前開處分前之告戒未給予義務人足夠時間履行，已難謂合理；且被告第一次課處怠金數額即從10萬元起跳，第二次遽增為20萬元，之後五次皆為30萬元，且第三次與第四次、第六次與第七次怠金處分皆係於同一日內作成、送達，未考量義務人違法情況以法定最低額循序漸進課處，亦未交待如此裁量之原因，已流於恣意，過份侵害原告之財產權。

㈥實則，本件基礎處分之源起，不過係為保障合法申請攤商之營業權，確保市府之稅收，方取締違規之攤商。承租人固未經許可逕於向本會承租之空地上設攤營業，然而攤販於燈會期間所賺取之利潤有限，系爭空地位於桃園高鐵站附近之無人居空曠地區，所造成之空氣及噪音污染亦極微小。原告作為地主，除向承租人收取地租外並無分享設攤利潤，被告未考量原告僅為狀態責任人等諸多情形，短短兩週內時間即對原告科處高達180萬元怠金，除手段與目的明顯失衡外，亦難謂公平合理。

㈦基礎處分所要求停止設攤之行為義務業經攤商於燈會結束後履行完畢，第三次至第七次怠金處分已無繼續追徵之理由，被告應終止執行而未終止，違反行政執行法第30條科處怠金之要件、亦違反行政程序法第9 條有利不利一律注意原則。

㈧並聲明求為判決：如附表所示之訴願決定及原怠金處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠按行政執行法第9 條第1 項「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」之規定，原告倘對被告所為七個怠金處分不服，自應於執行程序終結前，向被告聲明異議，經受理異議機關作成異議決定後，則針對該異議決定提起行政爭訟，始為適法之救濟途徑，原告提起本件訴訟顯不符法定程式，應予駁回。

㈡退步言之，縱認原告之起訴為合法，惟查：

1.經查原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度台灣燈會期間，未依上開自治條例第12條第1項檢齊有關資料向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，更經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告並限期停止違規行為。然原告仍未依限停止違規行為，被告遂依行政執行法第30條、第31條規定，分別於105年2月24日、105年3月1日、105年3月4日、105年3月8日、105年3月10日處以怠金，共計180萬元在案，有被告105年2月24日府經市字第1050040324號函、105年3月1日府經市字第1050048014號函、105年3月4日府經市字第1050049513號函、105年3月4日府經市字第1050050987號函、105年3月8日府經市字第1050052674函、105年3月10日府經市字第1050056836號函、105年3月10日府經市字第1050056989號函可稽，是原告確有擅設攤販集中區之違章事實，已足認定，被告所科怠金之處分，於法並無不合。

2.系爭裁處書分別係針對不同日期（2月28日、3月1日、3月2日、3月3日、3月4日、3月5日及3月6日）之違規行為進行裁處，故105年3月4日裁處書之主旨即分別載明「惟本府於105年2月28日、3月1日及3月2日再次查獲未於期限完成相關改善程序」、「惟本府於105年3月3日再次查獲未於期限完成相關改善程序」等語，乙證八及乙105年3月10日裁處書之主旨即分別載明「惟本府於105年3月5日再次查獲未於期限完成改善及核准程序」「惟本府於105年3月6日再次查獲未於期限完成改善及核准程序」，是以裁處書所認定之違規行為並非同一，乃因時間急迫下始有同日發文之情形。

3.被告為第一次怠金處分前，業已函知原告限期停止違規行為，且於105年2月18日期限後，於105年2月24日始為第一次怠金處分，又攤販非屬固定性設備，隨時可拆除或移置他處，被告所為之期限顯屬適當，且原告自稱出租系爭土地每月租金高達115萬餘元，租期兩個月，共收取租金230萬餘元，遠遠高於被告怠金處分之總金額180萬元，原告所獲利益遠大於怠金處分，致使原告對被告之處分顯然不痛不癢，以求獲得最大利益，更於事後飾詞爭執。又被告所處怠金亦非初始即為最高額30萬元，乃視原告全不理會被告之裁處，且未停止違規行為下，始陸續增加怠金之金額，核其違章情節、攤販具有流動性、收取利益之龐大，被告所為之怠金處分自無違誤，原告所執前詞顯無理由，應予駁回。

㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴被告於系爭攤販集中區拆除前之怠金處分是否適法？⑵被告於系爭攤販集中區拆除後之怠金處分是否適法？茲說明如下：

㈠關於系爭攤販集中區拆除前之怠金處分應屬適法：

1.查原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度台灣燈會期間，未依規定向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告並限期停止違規行為(下合稱基礎處分），原告未依限停止違規行為，就系爭基礎處分亦未提起救濟，被告乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新台幣10萬元怠金及命限期改善。嗣後被告再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，原告均未完成改善，被告乃依行政執行法第31條規定分別連續以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分）。此有桃園市政府105年2月16日府經市字第1050036041號函（本院卷第28-29頁）、桃園市政府105年2月24日府經市字第1050040846號函（本院卷第30頁）、桃園市政府105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書（本院卷第31-32頁）、桃園市政府105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書（本院卷第33-35頁）、桃園市政府105年3月4日府經市字第1050050513號裁處書（本院卷第36-37頁）、桃園市政府105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書（原處分卷第38-39頁）、桃園市政府105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書（本院卷第40-41頁）、桃園市政府105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書（本院卷第42-44頁）、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書（本院卷第45-46頁）等資料影本附卷可稽。然系爭燈會業於105年2月6日結束，系爭攤販集中區亦已於105年2月7日拆除完畢(詳後述)。本院爰以105年2月7日系爭攤販集中區拆除完畢日為界，分別探究系爭怠金處分之合法性，先予敘明。

2.按「私人申請設置攤販集中區應檢齊左列書件，向鄉（鎮、市）公所辦理申請：一、申請書：應載明申請人姓名、住址或法人團體名稱、代表人姓名及證明文件影本。二、權利證明文件：土地所有權證明文件。如非土地所有權人，應取得土地使用權同意書。三、攤販集中區設置計畫書：包括工程計畫書（含集中區位置圖、攤位配置圖、設攤總數應於二十攤以上）、攤販安置計畫書、營運計畫書(含設置攤販自治組織、財務計畫、經營計畫、場地管理收費辦法)等。」行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項所明定。是私人申請設置攤販集中區者，自應依上開規定辦理申請。

3.復按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時，將予強制執行之意旨。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為者，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新台幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」行政執行法第27條第1項及30條著有明文。故如依行政處分負有行為義務而不為者，原處分機關自得依上開規定處以怠金，以督促受處分人履行。

4.如前所述，本件原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度台灣燈會期間，未依規定向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告並限期停止違規行為，原告未依限停止違規行為，被告乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新台幣10萬元怠金，因原告未停止違規行為，被告乃另以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金。此部分經核於法並無不合。茲再說明如下：

⑴被告105年2月16日府經市字第1050036041號函主旨記載：「經查貴會所有之……土地，涉及攤販業者未經許可私自架設攤棚架一案，應請於104年(誤載，嗣已更正，詳後述)2月18日前停止一切違規行為，如未依規定辦理，即依…相關規定裁罰處分」(本院卷第28頁）。被告105年2月24日府經市字第1050040846號函主旨則記載：「有關本府105年2月16日府經市字第1050036041號函提及應於104年2月18日前停止一切違規行為係屬誤植，請貴會於105年2月18日前停止一切違規行為，如未依規定辦理，即依……相關規定，罰新台幣五千元以上，30萬元以下怠金，如仍不履行，得連續處以怠金」(本院卷第30頁）。上述被告105年2月16日府經市字第1050036041號函業於105年2月17日送達，另105年2月24日府經市字第1050040846號函亦於105年2月24日送達，為原告所陳明，原告於法定期間內就該基礎處分亦未提起行政救濟，復為原告所不爭執(參本院卷第345頁筆錄），則該基礎處分業已確定，自具行政處分之確定力及羈束力。原告雖稱：「原告只是土地所有權人，並非設攤行為人，倘認有違規設攤情事，應直接對行為人為下命處分，詎被告竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以原告為受處分人，其基礎處分欠缺法律授權、違反比例原則」云云。然該基礎處分業已確定，於行政機關依職權撤銷前，原告自應受其拘束，所稱要無可採。

⑵上揭業已確定之基礎處分已載明原告應於105年2月18日前停止一切違規行為，然經被告於105年2月19日前往查察，原告並未為改善，被告乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新台幣10萬元怠金(參本院卷第31頁），自屬於法有據。

⑶又上揭105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書係於105年2月26日送達(參本院卷第407頁筆錄），被告於該次裁處後，復於105年2月28日及3月1日前往查察，由於原告尚未為改善，被告乃另以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金(參本院卷第33頁），此次處分書於105年3月4日合法送達(參本院卷第407頁筆錄），係於系爭攤販集中區拆除前，於法亦無違誤。

5.綜上，關於如附表編號1、2所示之怠金處分，均係於系爭攤販集中區拆除前，於法尚無不合，訴願決定為不受理，理由雖有不同，結果則無二致，仍應予維持。

㈡關於系爭攤販集中區拆除後之怠金處分非屬適法：

1.按依行政執行法第30條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代履行者，依其情節輕重處新台幣5千元以上30萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」顯見怠金作為行政執行之手段，並非以執行本身為目的，必以「行為義務或不行為義務仍存在」作為前提；倘行為義務或不行為義務已不存在，即無透過怠金處分督促義務人履行義務之必要。

2.復依行政執行法第8條第1項規定：「行政執行有下列情形之一者，執行機關應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行：一、義務已全部履行或執行完畢者。二、行政處分或裁定經撤銷或變更確定者。三、義務之履行經證明為不可能者。」、行政執行法施行細則第14條第1項規定：「執行機關執行時，應依職權調查有無本法第8條第1項各款所定情形。」是以如執行目的業已達成，即無繼續執行之必要，更無再處以怠金之可言。

3.蓋以「怠金主要目的，係透過一定數額之告誡，以藉此造成義務人心理之強制，促使其能因而履行或執行完畢者，若如本法第八條第一項各款之情形，亦即，義務已全部履行或執行完畢者，行政處分經撤銷或變更確定者等情形時，或義務之履行經證明為不可能者，縱然告誡已逾期，而該項義務已不存在，前此所為之告戒已失所附麗，當然就不必追繳，乃理所當然之事。」（蔡震榮著「行政執行法」102年版，第199頁參照），又「經告誡並核定怠金後，尚未徵收怠金前，義務人已履行其義務，或義務之履行為不可能（包括義務人死亡）或已無履行之必要，科處怠金之目的不復存在，應不得再為徵收。行政執行法第8條有關終止執行之規定，在此應有其適用。」（陳敏著「行政法總論」102年版，第878頁參照），故怠金是否應追繳或徵收，取決於義務是否已被履行，倘若已履行，則不應再繼續追繳、徵收。

4.查105年台灣燈會舉辦期間為105年2月22日至3月6日，此有觀光局台灣燈會網頁可參(本院卷第208頁），燈會結束後，攤商已於105年3月7日拆除攤棚架並停止營業，此並為二造所不爭執(本院卷第346頁筆錄）。足見，基礎處分所課予之行為義務於105年3月7日已全部履行完畢，附隨基礎處分而來之怠金處分，因行為義務已不存在，先前所為之告誡失所附麗，自無繼續追徵之正當性。而本件如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，雖係被告於3月2日至3月6日所查察，並分別於3月4日、3月4日、3月8日、3月10日、3月10日所作出之處分(參附表第2欄記載)，但其送達日期分別為3月8日、3月8日、3月9日、3月14日、3月14日(參附表第2欄記載)，此並為二造所不爭執(本院卷第407頁筆錄），已在系爭攤販集中區拆除日3月7日之後。鑑於行政處分於送達相對人後始生效力，如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，既於攤販集中區拆除後始為送達，依前開說明，自無再處以怠金之必要。是原告請求撤銷如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及原怠金處分，即屬有理由。

5.至被告雖稱：依行政執行法第9條第1項規定，原告倘對被告所為怠金處分不服，自應於執行程序終結前，向被告聲明異議，經受理異議機關作成異議決定後，再提起訴願、行政訴訟。遽原告竟未待異議機關作成異議決定，即提起訴願、行政爭訟，其訴訟顯不符法定程式云云。惟查：

⑴按對於行政處分不服者，依法得提起訴願、行政訴訟。至提起訴願前是否另有其他先行程序，必以法有特別規定為要件。行政執行法第9條第1項固規定「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」，其意旨無非賦予執行債務人得於執行程序中，經由聲明異議，促使執行機關自我省查，以迅速糾正違法之執行命令、執行方法或程序，該條文並無進一步規定執行債務人必須先聲明異議，於聲明異議程序終了後始得提起訴願、行政訴訟。為保障人民之訴訟權，應認對於執行程序中所衍生之行政處分，執行債務人除得循聲明異議程序救濟，於異議程序終了後，再提起訴願、行政訴訟外，亦得捨聲明異議程序，逕對該行政處分提起訴願、行政訴訟。

⑵至最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議，係以「義務人或利害關係人聲明異議而未獲救濟後，得否再提起訴願、行政訴訟救濟」為討論前提，該決議雖肯認聲明異議未獲救濟後，就行政處分可再提起行政爭訟，惟該決議對於「未聲明異議」或「聲明異議後遲未獲決定」者得否逕提起行政爭訟，並未提及，在法律對此情形欠缺明確規範之情況下，自無法以該決議推導出「未獲聲明異議決定前不得提起訴願、行政訴訟」之結論。是被告上開所稱：原告未待異議機關作成異議決定，即提起訴願、行政爭訟，其訴訟不符程式云云，要屬誤解。

㈢綜上所述，本件關於如附表編號1、2所示之怠金處分，於法尚無不合，訴願決定為不受理，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。原告訴請撤銷此部分之訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至於附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，既於攤販拆除後始為送達，於法即有未合，訴願決定為不受理，亦有未洽，此部分原告請求撤銷，即屬有理由，應予准許。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭