臺北高等行政法院判決

107年1月11日辯論終結

原告

丹小茹

被告

國防部陸軍司令部

代表人

王信龍（司令）

訴訟代理人

何彥宗

王品仁

洪啟明

上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國106年6月19日106年決字第057號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第111條第1項、第5條第2項分別定有明文。又「人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。」，最高行政法院100年度判字第392號判決足資參照。

（二）查原告於民國106年8月23日起訴時，原聲明：「訴願決定及原處分均撤銷；訟訴費用由被告負擔。」（見本院卷第10頁）。經本院闡明依行政訴訟法5條第2項規定及臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1第1項規定，因本件原處分駁回原告申請退伍金，，原告遭否准提起行政訴訟，其正確之訴訟類型，為提起課予義務訴訟。如僅要求撤銷否准處分（即原處分），並不能達到其訴訟目的。原告嗣於107年1月11日當庭追加聲明如下：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告105年11月4日申請作成核發王得標餘額退伍金之行政處分。」（見本院卷第98頁筆錄）。原告固追加聲明二，其爭議內容仍為「被告應否依原告申請核發餘額退伍金」，其請求之基礎事實不變，亦無礙於訴訟終結，被告亦無意見，本院認為適當，爰予准許，核先敘明。

貳、實體部分：

一、事實概要：原告係大陸地區人民，於100年5月6日取得我國國民身分證，其配偶王得標原係陸軍一等士官長，73年11月1日除役，支領退休俸，王得標於00年0月00日死亡，原告依據陸海空軍軍官士官服役條例第36條、兩岸人民關係條例第2條第3款及第4款、第26條之1規定，先後於98年、101年及102年向被告申請王得標之餘額退伍金，惟均因文件缺漏，為被告否准。原告迄105年11月4日第4次再向被告申請，被告以105年11月14日國陸人勤字第1050034004號函（下稱系爭函文）及106年2月17日國陸人勤字第1060004265號函（下合稱原處分）否准原告之申請，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告數次否准原告之申請，原告提起訴訟復經鈞院裁定駁回，理由不外乎「未先經訴願程序、時效已消滅」，經原告詢問專業律師後，建議原告：「申請程序再走一遍，重新向被告提出申請餘額退伍金。」，於是原告備齊王得標個人資料、申請人原告資料，補足程序上瑕疵，於請求權時效內，105年11月1日第4次向被告申請餘額退伍金。

（二）系爭函文以「一般陳情」案件函覆原告，未依行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」進行處理，卻依行政程序法第137條人民陳情案規定，顯然被告之程序及認定有誤。原處分未對王得標個人資料加以審查，原告已檢具海南省公證協會寄交之（2013）瓊崖證字第9271號公證書，並經財團法人海峽交流基金會104年2月17日（104）核字第01199號證明公證書正本核驗後與副本相符。該「澄邁縣人民政府台灣事務辦公室公證書」內容為：「茲有澄邁縣金江鎮長安責任區合福村委會合福村村民王得標，男，0000年0月00日生，2009年9月18日在台病故，生前住址：桃園縣○○鄉○○村（改制：桃園市○○區○○里）○○○街00巷00號。于1949年去台，去台前未婚，父親：王昌達早已病故，母親：王氏也早已病故。現大陸本轄區沒有直系親屬，無兄弟姐妹。配偶：丹小茹，0000年0月00日生，住址：桃園縣○○鄉○○村（改制：桃園市○○區○○里）○○○街00巷00號。情況屬實，特此證明。」。被告對「親屬關係公證書」產生存疑，原處分說明四、：「王員所存61年間資料尚記載有兄弟1人。」，而依兩岸人民關係條例第8條規定、兩岸公證書使用查證協議第3條第1項第3款、法院辦理兩岸公證書使用查證協議應行注意事項第7條第1項第3款規定，被繼承人親屬關係資料有調查之必要時，應得函請海基會協助查證，最高法院85年台上字第1406號判例亦同此意旨。故本件被告若對原告所提之公證書暨海基會證明書仍有疑義，自應函請海基會協助查證，被告未予查證即駁回原告請求，實有不當。被告對前揭重要事證均完全漏未審理及未使用該證物，未盡闡明義務，顯係違背法令。

（三）關於被告抗辯「本案已逾5年請領時效」，原告理由如下：

1.已故退員王得標於00年0月00日死亡，原告行使請求權時程如下：

①原告於101年6月18日向被告申請餘額退伍金。

②被告於101年6月20日國陸人勤字第1010014855號函。

③原告於102年1月18日第2度申請餘額退伍金。

④被告於102年1月29日函否准。

⑤國防部訴願審議會於102年5月21日訴願駁回。

⑥原告於102年12月30日第3度申請餘額退伍金。

⑦陸令部103年1月09日再度函否准。

⑧原告於104年12月21日向本院提起行政訴訟。

⑨原告於105年11月1日第4度申請餘額退伍金。

⑩被告105年11月14日國陸人勤字第1050034004號函（即系爭函文）復相關作業並無違誤。

⑪原告於105年12月13日向國防部訴願審議會提起訴願，因等候許久，不獲訴願會之決定，原告以電話與承辦人連絡後，承辦人建議再次提起訴願。

⑫被告106年2月17日國陸人勤字第1060004265號函（即原處分）否准。

⑬原告於106年3月20日再向國防部訴願審議會提起訴願。

⑭國防部訴願審議會106年決字第057號訴願決定書。

2.依據民法第128條請求權消滅時效規定，退員王得標於00年0月00日死亡，原告於101年6月18日申請，應自為行為（即101年6月19日）起算，顯然本案未逾5年請領時效。被告認原告所申請餘額退伍金事件，未先經合法訴願程序、已罹於時效為由否准所請，實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。

（四）訴之聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應依原告105年11月4日申請作成核發王得標餘額退伍金之行政處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯則以：

（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2項規定：「前項遺族之範圍及領取1次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」；再者，民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。」。次按兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定：「軍公教……，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於該支領給付人死亡之日起5年內，申請領受餘額退伍金。」。復按兩岸人民關係條例施行細則第32條第5款規定：「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金……者，應檢具下列文件：……五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」、第33條第1項規定：「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中1人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」。

（二）經查，被告系爭函文意旨，僅單純向原告表述其先前所提給付訴訟，業經行政法院裁定駁回之事實，未就原告之請求有所准駁，核該函性質屬觀念通知，並非行政處分，此經訴願決定駁回在案，揆諸首揭規定及司法裁定意旨，原告所認容有誤會。況依被告原處分所載，已故退員王得標尚有兄弟1人，是原告應依規定於王得標死亡之日（00年0月00日）起5年內檢具親屬關係公證書，惟原告未於期限內補具，亦未於請求後6個月內起訴，致逾請求時效。被告系爭函文部分，訴願應不予受理；原處分部分，訴願無理由，自有所據。原告請求，自無理由，應予駁回。

（三）答辯聲明：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之爭點：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分（本院卷第34、38至39頁）、訴願決定（本院卷第45至51頁）、前陸軍總司令部（現改制為陸令部）73年10月16日（73）銓善字第17172號令及所附核發退休俸除役士官退除給與名冊、王員除戶戶籍謄本、陸令部101年3月8日函、同年6月20日書函、102年1月29日函、103年1月7日函，及蓋具陸令部105年11月4日收文章之原告105年月2日申領王得標餘額退伍金之申請書等影本資料在卷可稽（訴願卷二之一、二之二），且為兩造所不爭，洵堪認定。原告主張其配偶王得標於00年0月00日死亡，原告依據陸海空軍軍官士官服役條例第36條、兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定，於101年6月18日申請王得標之餘額退伍金，應自為行為（即101年6月19日）起算，未逾5年請領時效，且原告為補齊證件花費甚久時間，被告若對原告所提之公證書暨海基會證明書仍有疑義，自應函請海基會協助查證，被告逕自以系爭函文及原處分否准原告申請餘額退伍金，實有違誤云云，被告則以前揭情詞答辯。是本件爭點厥為：

㈠系爭函文之性質屬觀念通知或行政處分？

㈡原處分以原告未於期限內檢具親屬關係公證書，亦未於請求後6個月內起訴，致逾請求時效，駁回原告所請，是否合法？以下分別敘明之。

五、本院之判斷：

（一）本案適用之法令：

1.兩岸人民關係條例第26條之1第1項：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、1次撫卹金、餘額退伍金或1次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」、兩岸人民關係條例施行細則第32條第5款：「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：……經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」、第33條第1項：「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中1人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」。

2.陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2項：「前項遺族之範圍及領取1次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」。

3.民法第128條：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為起算。」、第129條：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。」、第1138條：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」。

（二）系爭函文之性質屬觀念通知或行政處分？

⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，由此可知，行政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並為行政處分與觀念通知主要區分標準。次按「……被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟。受理訴願官署自應就該項通知之是否合法適當，就實體上審查而為決定，方為正辦。乃訴願決定及再訴願決定，遽認為無行政處分之存在，而依程序上之理由，先後駁回原告之一再訴願，實有不合。」、「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分。」改制前行政法院分別著有55年判字第223號判例、77年度判字第2054號判決可資參照。再按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。…。」，亦經司法院釋字第423號解釋闡明在案。故行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，如不因該項敘述或說明而生法律上效果者，固非行政處分，不得對之提起訴願；惟若行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，即難謂非行政處分。

2.經查：本件原告於105年11月4日向被告申請王得標之餘額退伍金，經被告以系爭函文略以：「有關原告申請王得標餘額退伍金案，業經臺北高等行政法院104年度訴字第1953號裁定駁回及最高行政法院105年裁字第706號裁定抗告駁回，顯見相關作業並無違誤。有關再陳事項，若無提供新事證，悉依行政程序法第173條規定辦理。」等語（見本院卷第34頁），旋再於106年2月17日以原處分略以：「原告未依法補正親屬關係公證書，且原告已逾5年之請領時效，不符辦理王得標餘額退伍金核發事宜，乃否准所請。」（本院卷第38頁）。原告不服系爭函文及原處分，提起訴願，經國防部訴願審議委員會略以，系爭函文性質上僅為事實敘述或理由說明，不生法律上效果，非屬行政處分，此部分予以不受理。就原處分部分，則以已逾五年時效，而予駁回，有訴願決定書附卷可稽（本卷第45-51頁）。

3.次查，原告於105年11月4日向被告申領王得標之餘額退伍金，核屬人民依法申請之案件，被告首依原告之申請，以系爭函文函覆「台端陳情有關餘額退伍金案，業經裁定抗告駁回，顯見相關單位作業並無違誤」，再以原處分補充說明，此觀系爭函文說明一：「函復台端申領已故令先夫王得標先生餘額退伍金案。」以及原處分說明一載明：「依台端105年11月2日餘額退伍金查證申請表辦理及本部105年11月14日國陸人勤字第1050034004號函（按，即系爭函文）計達」等語甚明，則被告依兩岸人民關係第26條之1第1項、陸海空軍軍官士官服役條例第36條2項及民法第1138條等規定審查後，認原告未補足相關文件，且已逾5年請領時效，而於原處分主旨載明：「函送補充說明有關台端申請已故先夫王得標先生餘額退伍金事宜案，請查照。」、理由四：「、依上開規定自不符辦理核發事宜。」等語，足認系爭函文及原處分均有否准之表示，即含有駁回申請之意，被告抗辯系爭函文僅為觀念通知，非行政處分，即有違誤。

4.再查，本院復於言詞辯論期日請被告說明：系爭函文有不發給王得標餘額退伍金的意思嗎？答稱：「被告105年11月14日函說明一是說明原告先前有申請過，後經駁回確定，原告105年11月4日再度提出申請，上開函是表示不發給其王得標餘額退伍金的意思。」等語（見本院卷第100頁），可見，被告亦認系爭函文具有駁回原告申請之法律效果，揆諸上開條文規定、判例、判決及司法院解釋意旨暨說明，應認系爭函文依其敘述之事實及理由，已足認其有准駁之表示，顯係政府機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自難謂非屬行政處分，原告對之不服，自得提起訴願及行政訴訟。被告抗辯系爭函文僅係觀念通知而非行政處分，即無理由，詎國防部訴願審議委員會就此部分為訴願不受理之決定，雖有可議，然本院詢問原告：「如本院認為是行政處分，原告是否主張訴願利益？還是由本院審理依法判決？」原告答稱：「由法院審理，依法判決。」（見107年1月11日言詞辯論筆錄、本院卷第100頁），足見原告業經訴願程序，並表示由本院逕為審理判決，是本件即由本院就系爭函文併同原處分之適法性為判斷。

（三）原處分以原告未於期限內檢具親屬關係公證書，亦未於請求後6個月內起訴，致逾請求時效，駁回原告所請，是否合法？

1.原告前曾先後於101年3月3日及101年6月18日向被告申請王得標之餘額退伍金，經被告分別以101年3月8日國陸人勤字第1010005292號函及101年6月20日國陸人勤字第1010014855號（見訴願卷二之一第7、12頁）書函復略以：所附資料未臻詳實（未檢具親屬關係公證書等資料），請確實補正後憑辦，且申領王得標之餘額退伍金，若未於5年內檢具相關文件申辦，依法即逾時效。原告復於102年1月18日向被告申請王得標之餘額退伍金，經被告102年1月29日國陸人勤字第1020002596號（見訴願卷二之一第16頁）函復：依據王得標原始人事檔案，記載尚有胞弟，依前揭規定需澄復並開立親屬關係公證書，並請其儘速於王得標死亡之日起5年內檢具關資料，完成申辦手續。並重申原告於101年6月18日提出申請時，仍未檢具前揭親屬公證書等資料，故否准所請，原告不服，提起訴願，經國防部102年5月16日102年決字第034號訴願決定，理由略以：經被告通知補正，原告仍未依規定檢具親屬公證書，未完成申辦程序，被告否准自有理由，予以駁回（見訴願卷二之二第37-42頁）。

2.原告於102年12月27日再次向被告申請王得標之餘額退伍金，經被告103年1月7日國陸人勤字第1030000343號函（見訴願卷二之一第19頁）以原告提供之親屬關係公證書內僅列記王得標父、母及原告資料，並無兄弟姊妹，與被告所存原始檔案資料記載有胞兄不符，且原告未附個人身份證明文件及王得標初設至除戶之全戶戶籍謄本，因資料不全再次否准所請，原告未於法定期間內提起訴願，於104年12月21日逕依行政訴訟法第8條第1項規定，向本院及最高行政法院提起一般給付訴訟，均經裁定駁回（本院104年訴字第1953號裁定、最高行政法院105年度裁字第706號裁定參照）。

3.原告於105年11月4日始再次提出本件申請，被告以系爭函文及原處分回覆原告，依其敘述之事實及理由，具有駁回原告申請之法律效果，已如前述，原告雖主張王得標於00年0月00日死亡，原告於101年6月18日申請，應自為行為（即101年6月19日）起算，本案未逾5年請領時效云云。惟查：兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定：「軍公教……，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於該支領給付人『死亡之日』起5年內，申請領受餘額退伍金。」，原告亦不否認其於王得標死亡時尚未獲得我國國民身份，經本院詢問兩造：「王得標於00年0月00日死亡，何時屆滿5年？」兩造均回答：「103年9月屆滿。」又本院再詢問：「原告本次是105年11月4日申請，距離00年0月00日，已超過5年，有無意見？」，原告答覆：「超過時間了我知道，我剛開始不知王得標家鄉地址，我透過很多機關及花時間去海南島找王得標的家鄉，才會延誤時間。」（見本院107年1月11日言詞辯論筆錄，本院卷第101頁）。足見原告亦知曉本次申請時間距離王得標死亡之日00年0月00日，已逾5年，其主張蒐集資料延誤時間、應自其101年6月18日申請王員之餘額退伍金之翌（19）日起算5年請領時效云云，自有誤解。且原告既已自101年起多次申辦申領手續，被告每次均於函文中詳實回覆因原告缺漏相關文件，與規定不符，並提醒其請儘速補足、切勿逾5年時效等文句，已如前述，被告自無未予查證即駁回原告請求之情事，亦未有重要事證漏未審理、未盡闡明義務之違背法令情形。被告因原告未於期限內檢具資料致逾請求時效，遂以系爭函文及原處分否准原告之申請，並無不合，訴願決定就系爭函文部分雖認係觀念通知非行政處分而予以不受理，雖有可議，惟駁回之結果，並無二致。原告徒執前詞，訴請撤銷，並求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭