臺北高等行政法院判決

106年7月6日辯論終結

原告

豐霖營造有限公司

代表人

林建民（董事）

原告

金詮營造有限公司

代表人

諶烱爐（董事長）

共同訴訟代理人

葉銘功 律師

共同訴訟代理人

張太祥 律師

共同訴訟代理人

黃芊雅 律師

被告

新北市政府警察局

代表人

胡木源（局長）

訴訟代理人

李承志 律師

　黃文承　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國106年1月4日105購申12061號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告及偉宏營造股份有限公司（下稱偉宏公司）於民國101年7月參與被告辦理之「新北市政府警察局辦理蘆洲分局101年度老舊廳舍整修工程」採購案（下稱系爭採購案），被告以原告及偉宏公司因「陪標行為」涉犯政府採購法第87條第3項規定之情事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官作成104年度偵字第8711號之緩起訴處分在案，審認原告及偉宏公司各有容許他人借用證件或借用他人證件參加投標之情形，構成影響採購公正之違反法令行為，爰依行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）及政府採購法第31條第2項第8款之規定，以105年6月21日新北警後字第1051101727號函（下稱原處分）分別追繳原告及偉宏公司押標金各新臺幣（下同）20萬元，並依政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定，擬將原告及偉宏公司刊登政府採購公報列為不良廠商。原告不服，向被告提起異議後，經被告以105年7月22日新北警後字第1051333055號函維持原處分（下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經工程會以106年1月4日105購申12061號申訴審議判斷就原告部分將原異議處理結果關於通知擬將原告刊登政府採購公報部分撤銷並將關於追繳押標金部分之申訴駁回，原告就對其等不利（即追繳押標金）部分不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠被告不得依工程會89年1 月19日函向原告追繳押標金：

⒈原處分以工程會89年1月19日函作為向原告追繳押標金之法律依據，惟該函係主管機關針對前行政院衛生署中醫藥委員會所提「中醫藥典籍電子資料庫計畫」招標事項之具體個案請求解釋所為之函覆，性質上屬解釋性行政規則，非屬法規命令，不得作為涉及限制人民財產權利之依據，自不得作為向原告追繳押標金之依據。且該函釋並未於發文時刊登於政府公報或新聞紙，依最高行政法院104年度判字第178號判決意旨，不生法規命令之效力，自不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據。又被告後雖稱該函業已於網路上進行公告，惟未說明亦未舉證究竟係於何時將該函釋公告於工程會網站。再者，公告之目的在於「使一般不特定人得上網查悉」，惟查工程會迄今尚未於其網站針對該會就政府採購法第31條第2項第8款規定所為之法規命令，設置任何得使一般不特定人造訪該會網站即可便利知悉之「公告」欄位，且事實上對一般不特定人民而言，欲至工程會網站查知工程會89年1月19日函，倘非事先知悉該函關鍵資訊，將不易查詢該函文內容。

⒉依中央法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。然工程會並未於發文後將工程會89年1月19日函送立法院，顯與前揭中央法規標準法第7條規定不符。故工程會89年1月19日函僅係針對具體個案所作成之解釋性行政規則，形式上不符合法規命令之生效要件，不得作為限制人民財產權利之行政處分之法律依據。

㈡縱認被告得追繳押標金，亦因逾越行政罰法第27條第1項規定之3年期間，原處分違反裁罰權時效規定：本件被告係以原告違反政府採購法第31條第2項第8款為由，向原告追繳押標金，觀諸政府採購法第31條第2項所列各款事由，均係規範廠商於招標程序中所應遵守政府採購法相關規定之行政法上義務，是以追繳押標金係以廠商違反政府採購法第31條第2項所列各款行政法上義務為前提，其性質乃對違反行政義務廠商所為之沒入裁罰，涉及人民財產權利之剝奪，實質上為行政罰，自應適用行政罰法第27條之3年裁罰權時效。故被告縱有權作出原處分，應自原告違反政府採購法第31條第2項第8款之行為終了時起，3年內作出裁罰性處分。經查原處分所列標案，係於101年7月9日開標並完成決標，裁罰權時效應於「104年7月9日」完成，惟被告卻遲至「105年6月21日」始作出追繳押標金之裁罰性不利處分，顯已罹於3年之時效，顯不合法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於追繳原告押標金部分均撤銷。

三、被告答辯略以：

㈠工程會89年1 月19日函係合法有效之法規命令：

⒈政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定被告沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。據此，主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。工程會89年1月19日函釋係工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權而制定，則其性質自屬法規命令。原告主張其性質僅具個案效力而不得於本案援用云云，殊不可採。

⒉行政程序法乃於90年1月1日起施行生效，基於法安定性原則，實不宜溯及適用，使未踐行行政程序法第157條第2項規定之法規命令皆歸於無效，故實難認於行政程序法施行前業發布之法規命令亦有行政程序法第157條第2項之適用。再者，行政程序法施行前，依中央法規標準法第7條之規定，法規命令雖以發布為其生效要件，惟並未明文限於以發布政府公報或新聞紙之方式為之。復參改制前行政法院87年度判字第1150號判決意旨，行政程序法施行前，法規命令之發布應僅需以大眾傳播工具廣為宣布即可。查工程會上開函釋係於89年1月19日發布，並無行政程序法第157條第2項之適用，且既已發布於網路而足使公眾知悉有該法規命令之存在，應認業已踐行中央法規標準法第7條所規定程序，而為合法有效之法規命令。

㈡依最高行政法院102年度判字第100號判決意旨，追繳押標金固屬於不利於投標廠商之處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無行政罰法第27條至第28條有關行政罰之裁處權時效規定之適用，原告主張原處分違反裁罰權時效規定云云，實非有據。為此，求為判決：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺北地檢署檢察官104年度偵字第8711號緩起訴處分書（可閱覽原處分卷第140至147頁）、原處分（本院卷第40至41頁）、異議處理結果（本院卷第42至43頁）、申訴審議判斷（本院卷第44至101頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於追繳原告押標金部分是否於法有據？

五、本院之判斷：

㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款、第87條第3項分別定有明文。被告辦理系爭採購案投標須知「貳、一般條款」第3條第3款第8目規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…。⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（見申訴審議卷第10至17頁）。次按工程會89年1月19日函：「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

㈡復按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議：「行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。」準此可知，工程會89年1月19日函係政府採購法之主管機關即工程會基於同法第31條第2項第8款規定之明確授權，據以補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。是以，系爭採購案之招標文件中既已明文規定，被告追繳已發還予廠商所繳納押標金之情形，係包括「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，則工程會89年1月19日函所補充認定之情形，自得為被告向原告追繳已發還押標金之法令依據。

㈢經查，原告豐霖營造有限公司（下稱豐霖公司）實際負責人林英民基於意圖虛增參標廠商數量，以達政府採購法規定之開標形式要件，使承辦人陷於錯誤，致開標發生不正確結果而獲取不法利益，分別洽詢諶烱爐及蔡東岳，使原告金詮營造有限公司（下稱金詮公司）及偉宏公司配合豐霖公司指示提供投標資料予豐霖公司，並由豐霖公司製作金詮公司及偉宏公司標單，使系爭採購案能符合3家廠商參與投標之形式規定，致豐霖公司得以順利得標承作，致系爭採購案發生不正確結果而獲取利益，林英民及諶烱爐，均係犯政府採購法第87條第3項之罪，原告則均依同法第92條規定論處，並經臺北地檢署檢察官104年度偵字第8711號緩起訴處分在案，此為原告所不爭執（本院卷第134頁之筆錄），並有該緩起訴處分書存卷可考（可閱覽原處分卷第140至147頁）。是以，原告確有政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事，被告依據上開條文規定及工程會89年1月19日函，以原處分對原告追繳其等已領回之押標金各20萬元，係屬於法有據。

㈣雖原告主張：工程會89年1月19日函僅係針對具體個案所作成之解釋性行政規則，形式上不符合法規命令之生效要件云云，惟查：

⒈政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用（最高行政法院101年度判字第679號判決意旨可參）。則工程會89年1月19日函，應依中央法規標準法第13條規定，自發布之日起算至第3日起發生效力。

⒉依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙；另依59年8月1日發布之中央法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。是依前揭規定，各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件（最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。而工程會89年1月19日函，係於90年1月1日行政程序法施行前所發布，則前揭行政程序法刊登政府公報或新聞紙規定，並無溯及適用於該函釋之餘地（最高行政法院104年度判字第456號判決意旨可參）。至於中央法規標準法第7條有關即送立法院之規定，並非法規命令生效之必要條件，此觀88年1月25日公布之立法院職權行使法第60條規定立法理由係載明：「行政命令原則上雖課予各機關單純送置立法院義務，惟為強化立法院監督，仍有交付有關委員會審查之需要，但為免於率予交付審查，爰規定提議委員應經一定人數之連署或附議。」及同法第62條規定：「（第1項）行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第1項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」準此可知，立法院職權行使法第60條規定雖課予發布行政命令之機關送置立法院之義務，惟倘法規命令並無違反或牴觸法律之情形，立法院僅係將該法規命令存查。又查，工程會89年1月19日函雖係工程會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所作，惟該函副本係送達予工程會法規委員會、採購申訴審議委員會、企劃處（網站），此有原告提出之網頁列印工程會89年1月19日函全文在卷可稽（本院卷第158頁），足見該函發布後，已登載於工程會之網站，可供公眾查詢，自應認為工程會89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力（最高行政法院104年度判字第710號判決意旨可參）。是以，縱使工程會89年1月19日函未經工程會送置立法院，亦不影響該函已合法發生法規命令效力。從而，原告主張工程會89年1月19日函僅係針對具體個案所作成之解釋性行政規則，形式上不符合法規命令之生效要件云云，容屬其一己主觀之見解，並非可採。

㈤另原告主張：原處分已逾3 年裁罰權時效云云。惟查：

⒈按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。準此，追繳押標金非屬裁罰性不利處分，系爭採購案之招標文件既已明定投標廠商有為經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，追繳已發還之押標金，則原告確有為經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，已如前述，則被告自得行使該投標契約所定之公法上追繳押標金請求權，對原告追繳押標金。

⒉承前所述，押標金請求權時效之起算點，應就個案具體審認自可合理期待機關得為追繳時起算，並非以押標金之發還為消滅時效起算點。查系爭採購案，係於101年7月9日開標並完成決標，而原告所涉犯違反政府採購法之刑事案件，係經臺北地檢署檢察官於104年8月6日偵查終結，以104年度偵字第8711號緩起訴處分，並於同月17日公告在案，有該緩起訴處分書在卷可稽（可閱覽原處分卷第140至147頁），則被告於105年6月21日作成原處分，經核顯未逾行政程序法第131條第1項所規定之5年消滅時效期間。是以，原告主張原處分逾3年裁罰權時效云云，難謂有據，自無足取。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭