臺北高等行政法院裁定

聲請人

蕭明中

訴訟代理人

陳敬升 律師

相對人

銓敘部

代表人

周弘憲（部長）住同上

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國107年5月15日部退四字第1074467105號函之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按公務人員保障法第89條規定：「（第1項）原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置，不因依本法所進行之各項程序而停止執行。（第2項）原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置合法性顯有疑義者，或其執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，保訓會、原處分機關或服務機關得依職權或依申請，就原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置全部或一部，停止執行。」本條既規定受處分人得申請保訓會、原處分機關或服務機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待復審程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避復審程序，而請求行政法院為行政處分之審查。此可由本條於92年5月28日修正時之立法理由即明示：「一、本條新增。二、參照訴願法第93條，明定原處分等之執行，不因依本法規定程序提起救濟而停止執行。惟為避免原處分等之執行將發生急迫且難以回復之損害，爰規定必要時得予停止執行。」，足見在參照訴願法第93條規定之後，並未有如該法第3項「行政處分如有該條第2項情形，得向行政法院聲請停止執行」之規定，基於立法者有意省略之原則，顯係有意排除，故依前揭公務人員保障法第89條規定向本院提起停止執行，即屬無據（最高行政法院107年9月6日107年度裁字第1404號參照）。

二、再按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」準此，原處分之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。另所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分存有無庸經調查即顯然得見之違法情形，尚非行政處分有違法事由，即當然構成公務人員保障法第89條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。

三、緣聲請人係原臺灣高等法院台南分院檢察署二等書記官。其退休案前經相對人民國100年8月2日部退二字第1003415988號函（下稱原退休審定函，本院107年度全字第45號假處分案件卷第11-15頁），審定自100年10月2日退休生效；退休等級為薦任第七職等年功俸三級520俸點，並審定退撫新制實施前、後年資為11年6個月及16年4個月，分別核給月退休金57.5％及32.6667％，以及原公務人員退休法第30條第2項月補償金1.5％；其公保養老給付得辦理優惠存款金額為新臺幣（下同）70萬6,400元。嗣因公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）於106年8月9日經總統令公布並訂自107年7月1日施行，相對人爰以107年5月15日部退四字第1074467105號函及其附表（下稱原處分，本院卷第16-20頁），重新計算聲請人自107年7月1日起之每月退休所得。聲請人不服，爰提起復審（目前復審程序尚在進行中），並向本院聲請停止執行原處分。

四、本件聲請意旨略以：系爭原處分大幅削減聲請人之月退休所得，比例高達17-19％，原處分違反憲法及大法官解釋之憲法原則，應屬無效，聲請人乃提起復審，本件爭執之公法上關係為原處分是否無效，原處分如有效，將使聲請人全家生活難以為繼，2位兒子大學學業中斷，將發生重大損害，為防止此重大損害發生，為此按行政訴訟法第298條第2項規定向本院聲請假處分，經本院審理，以聲請人如有不服，應提起撤銷訴訟，而暫時權利保護途徑應係聲請停止執行原處分，非聲請定暫時狀態假處分，經本院107年度全字第45號假處分（下稱假處分案）裁定聲請駁回在案。為此，請求裁定原處分於本件行政爭訟確定前停止執行云云。

五、相對人之抗辯意旨略謂：原處分重新計算聲請人自107年7月1日之每月退休所得，係採合理漸進式調整，分10年逐年調降，不會使聲請人無法維繫生活，難謂有急迫性。況原處分若於未來救濟過程中遭撤銷，退休金發放機關自應依原退休審定函之處分補發聲請人減少之每月退休所得，爰並無聲請人所指將生難以回復重大損害且有急迫之情事。本件聲請人所提資料與前次假處分聲請案件之資料相同，並無提出新事證或新證據，本件聲請明顯欠缺重大損害或急迫危險而有必要性等要件。聲請人於107年7月12日已提起復審，公務人員保障法第89條訂有申請行政處分停止執行之規定，殊無逕向行政法院聲請之必要，立法者乃有意排除訴願法第93條規定。聲請人依行政訴訟法第116條規定逕向行政法院聲請停止原處分之執行，於法自有不合。為此，請求駁回聲請人之聲請。

六、經查：本件聲請人不服原處分，已提起復審，且未曾在復審中聲請停止執行（本院卷第26頁聲請人呈報狀），則復審機關即無從本於行政自我審查之功能，審查應否停止原處分之執行。依前揭公務人員保障法第89條規定意旨，聲請人逕向本院聲請停止原處分之執行，於法自有不合，應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院102年度裁字第1795號、102年度裁字第1673號、100年度裁字第1563號、99年度裁字第2733號、第3282號、第3373號裁定意旨可資參照）。聲請人復主張原處分有諸多違憲及大法官解釋之瑕疵云云，惟此乃本案訴訟所應審究之事項，猶待受訴法院審酌相關證據綜合判斷，非不待調查而有一望即知之違法，核非合法性顯有疑義，並非本件停止執行事件所應予審認（最高行政法院102年裁字第1270號裁定參照）。聲請人雖敘明執行原處分，將造成聲請人最高達每月1萬0,965元損失、生活無以為繼，二位兒子大學學業必將中斷，並引用前揭假處分案件中提出之原處分、退休金及其他現金給與補償基金計算單、退休所得重新計算附表、大學學雜費收費單據、戶籍謄本等資料（見假處分卷第11-23頁）為憑，惟查相對人變更聲請人退休所得之計算標準後，聲請人自107年7月1日至108年12月31日之每月退休（職）所得計45,579元，尚難認聲請人之生活無以為繼，有何急迫之危險。至二位兒子之大學學業狀況，核非聲請人之損害，均無從採為釋明有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件之證據，聲請人就此未見提出可供即時調查之證據以為釋明，且聲請人所述之損害，依一般社會通念，其性質非不得以金錢賠償而填補其損害，自不發生難於回復損害之情形。是以聲請人聲請停止執行原處分，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不符，亦應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭