最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1270號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1270號

抗告人

樺棋營造股份有限公司

代表人

蔡清良

訴訟代理人

李家慶 律師

　蕭偉松　律師

　劉昌坪　律師

上列抗告人因與相對人交通部臺灣區國道新建工程局間聲請停止執行事件，對於中華民國102年7月15日臺北高等行政法院102年度停字第54號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、相對人前於民國101年3月12日辦理「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程」（下稱系爭工程）之開標，並於當日決標予抗告人，然次低標廠商榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）卻以抗告人不具備投標本案應有之橋樑工程實績，亦不符合招標公告所揭示之單次工程契約金額不低於公告預算金額之2/5規定為由，向相對人提出異議。經相對人之異議處理結果維持原決定，榮工公司遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，工程會以訴0000000號申訴審議判斷將上開異議處理結果撤銷（下稱前申訴審議判斷）。抗告人對前申訴審議判斷不服，提起行政訴訟。惟相對人旋以101年12月11日國工局工字第1010014860號函通知抗告人，依政府採購法第50條第2項前段規定，決定撤銷決標，並另以101年12月11日國工局工字第1010014861號函，通知抗告人自101年12月14日起終止系爭工程契約。抗告人對上開撤銷決標及終止契約之處分不服，向相對人提出異議，惟異議處理結果仍維持原決定，抗告人遂向工程會提起申訴。又相對人另以抗告人業經工程會認定不符合系爭工程投標資格，因而認定系爭工程係因可歸責於抗告人之事由而終止契約，符合採購法第101條第1項第12款之規定，於102年1月28日以國工局工字第1020001059號函對抗告人為不良廠商刊登政府採購公報之通知（下稱原處分）。抗告人不服，向相對人提出異議，相對人異議處理結果仍維持原處分，抗告人復提起申訴，工程會亦維持原異議處理結果（下稱原申訴審議判斷）。抗告人遂於起訴前向原審法院聲請停止執行。

三、原裁定以：（一）系爭工程採購案於101年3月12日決標予抗告人後，旋經榮工公司提出異議、申訴，迄相對人於101年12月11日撤銷抗告人決標資格並終止契約時，系爭工程僅在施工初期，工程進度有限，且抗告人在契約終止前已施作之工程，尚非不可依約計價請款。又將違法廠商刊載於政府採購公報，並非撤銷抗告人之營利事業登記，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，甚至危及其生存。且抗告人公司登記之營業項目眾多，雖遭受停權處分，但於停權期間仍可繼續運作，招攬其他業務，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。況抗告人縱未遭停權處分而被刊載於政府採購公報，其參加政府機關之採購亦非必定能得標，足見停權處分與抗告人之營運、生計並無相當因果關係，尚難認該停權處分之執行將造成抗告人面臨營運困難，進而導致員工及其家屬面臨生計危機致受有難以回復之損害。至抗告人主張商譽受損之部分，亦非不能以金錢賠償獲得救濟，非屬難以回復之損害。（二）抗告人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生無法累積工程實績之損害，惟抗告人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標等情，最終均是發生營利減少結果，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償。又得標及累積工程實績符合參與政府採購之條件，並非原處分之法律效果，係屬另一事實行為，兩者間本無直接關連。且依抗告人所述，公司營業主要是參與政府採購工程，是抗告人對政府採購是否附有採購實績條件？公司營業項目及範圍內何者與政府採購有關？均應十分清楚。惟抗告人未提出證據釋明何種政府採購需要何種工程實績？原處分不停止執行致使其何種政府採購履約實績無法累積？僅泛稱將喪失參標機會等語，亦屬無據。（三）另行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查。況所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言。本件抗告人所指原處分違法之處，猶待於本案中審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。況抗告人針對原處分提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回在案，益見抗告人所主張其本案獲得勝訴之蓋然率甚高一節，顯非無疑，故抗告人執此主張其有受停止執行保障之必要，亦無足採等語。

四、抗告意旨略謂：行政訴訟法第116條第2項所稱之「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，然「難以回復之損害」並非以金錢衡量為唯一標準，需同時考量回復之概然性有多高、回復費用是否過鉅等因素，原裁定僅以抗告人之損害得以金錢賠償，即認定本件不符合聲請停止執行之要件，未考量刊登政府公報之行為若屬錯誤，反有回復不能之情形；且本件確有停止執行之急迫性，乃抗告人雖已於原審提出相關實務見解可供參酌，惟原裁定完全不予接納，亦未說明不採納之理由，顯有不備理由之違法。又本件不論從政府採購法第50條第1項、第101條第1項、本院相關判決及本院庭長法官聯席會議決議之見解，政府採購法第101條第1項第12款之規定，應係就廠商「違反契約義務內容」所為之規範，並不包括機關依政府採購法第50條第2項規定以廠商有第50條第1項第1款或第2款情事而中止契約之情形，方符法律明確性原則之要求。可見抗告人本案獲得勝訴之蓋然性甚高，原審議判斷及原停權處分確有明顯重大之違法，原裁定就抗告人此部分主張竟謂無須審查，顯有不備理由之違法。另抗告人本件行政訴訟停止執行之聲請，並非請求相對人計付工程款；而係請求於本件行政訴訟確定前暫時停止原停權處分之執行，以免抗告人因原停權處分之執行而發生難以回復之損害，以致隨時可能破產倒閉，甚至遭受法人格消滅而難以回復或須以鉅額金錢賠償之損害，惟原裁定逕稱就已施作之部分，尚非不可依約計價請款，而認抗告人未有因停權而有難以回復之損害，更有認定事實不依經驗及論理法則之違誤，且亦有裁定違背法令及適用法令不當之違法。且就公私法益之權衡，本件更無不准抗告人聲請停止執行原停權處分效力之理，然原裁定對此部分亦置之不論，亦有裁定不備理由之違法等語。

五、本院按：（一）「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。準此，行政處分或訴願決定之執行以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又起訴前聲請停止執行，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之要件，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查。（二）原裁定以系爭停權處分與抗告人之營運、生計並無相當因果關係，尚難認該停權處分之執行將造成抗告人面臨營運困難，進而導致員工及其家屬面臨生計危機致受有難於回復之損害。至於商譽之損失及無法累積工程實績之損害，亦非不能以金錢賠償獲得救濟等語，經核並無違誤。又「難於回復之損害」，固非以金錢為衡量之惟一標準，尚須考量回復之概然性多高？回復費用是否過鉅？等因素，惟回復概然性之高低及回復費用之多寡，並無客觀之標準，只要依一般社會通念，回復概然性甚高及回復費用不致過鉅即可，原裁定就此雖未特別提及，惟已就「難於回復之損害」之一般要件予以闡述，抗告意旨執此指摘原裁定違背法令，尚無足採。又本件既不合「難於回復之損害」之要件，抗告人主張本件停止執行具有急迫性，且於公益並無重大影響，符合停止執行之要件云云，即無審查之必要，原裁定就急迫性及公益之影響未予審查，亦無不合。（三）至於抗告意旨主張政府採購法第101條第1項第12款之規定，應係就廠商「違反契約義務內容」所為之規範，並不包括機關依政府採購法第50條第2項規定以廠商有第50條第1項第1款或第2款情事而終止契約之情形等語，核屬對於原處分是否合法之本案爭執，並非行政訴訟法第116條第3項規定停止執行之要件，自非本件所應審究。又抗告人所援引之原審法院100年度停字第91號、99年度停更一字第3號、本院101年度裁字第2041號等裁定，並非判例，且與本件具體案情不儘相同，尚不生拘束本件之效力。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異