臺北高等行政法院裁定

原告

王志賢

送達代收人

徐欣鈺

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

上列原告因考績事件，不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年2月9日99公申決字第0024號再申訴決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行為時公務人員保障法第25條第1項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」第72條第1項規定：「保訓會復審決定依法得聲明不服者，……得於決定書送達之次日起2個月內，依法向該管司法機關請求救濟。」第77條第1項規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」第78條第1項規定：「提起申訴，應向服務機關為之。不服服務機關函復者，得於復函送達之次日起30日內，向保訓會提起再申訴。」第84條規定：「申訴、再申訴除本章另有規定外，準用第3章第26條至第42條、第43條第3項、第44條第4項、第46條至第59條、第61條至第68條、第69條第1項、第70條、第71條第2項、第73條至第76條之復審程序規定。」因該法第84條並未規定準用關於就復審決定不服可依法提起行政訴訟之明文，依最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議（二）決議作成前之實務見解，公務員經評定年終考績考列丙等並未改變公務員身分，係公務人員保障法第77條第1項所指之管理措施，僅得依行為時該法所定申訴、再申訴程序尋求救濟，至對於再申訴決定仍有不服，因同法第84條未規定準用第72條關於對於復審決定不服可依法提起行政訴訟之明文，自不得提起行政訴訟。復「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」固經最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議（二）決議在案。然而，最高行政法院在具體個案之外，表示其適用法律見解之決議，雖有其拘束力，惟亦認應自決議之日起始有其適用（最高行政法院101年度裁字第931號裁定意旨可參）。是對考列丙等考績之再申訴事件，於訟爭繫屬中，上開決議已作成，自有上開決議之適用。惟對於已再申訴確定之事件，自不因嗣後最高行政法院庭長法官聯席會議作成上開決議，而得溯及再行提起行政訴訟。

二、次按，行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第106條規定：「（第1項）第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。……（第2項）第4條及第5條之訴訟，自訴願決定書送達後，已逾3年者，不得提起。」又訴願法第90條規定：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟。」第92條第2項規定：「訴願決定機關未依第90條規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起1年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起。」而人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定，仍對之提起訴願，即為法所不許（最高行政法院59年判字第197號判決意旨可資參照）。是以，提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟及第5條第2項之課予義務訴訟，應以未確定之行政處分為對象，苟當事人對於已確定之行政處分提起行政訴訟，即有不備其他要件之違法，行政法院應以裁定駁回之。另行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」

三、緣原告原係被告改制前桃園縣政府觀光行銷處科員，被告認原告對其主辦之業務確有延遲之情事，綜合考量其平時考核、獎懲及具體優劣事績後，就其97年年終考績，以98年8月26日府人考字第0980330994號考績（成）通知書（下稱系爭考績通知）核布考列丙等，原告不服，提起申訴，經被告98年10月2日府人考字第0980386338號函復，仍不服，於同年10月20日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起再申訴，經該會於99年2月9日以99公申決字第0024號駁回其再申訴，原告猶不服，遂提起本件訴訟，並聲明：請求判決被告另為適法之決定併撤銷再申訴決定。

四、查依原告起訴聲明，係提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。而系爭考績通知係於98年8月28日送達（被告答辯卷第21頁），原告並於同年9月8日提起申訴（被告答辯卷第5-7頁），被告復於98年10月2日以府人考字第0980386338號函覆原告維持原決定（申訴卷第146-147頁），原告再於同年10月20日提起再申訴（申訴卷第136頁），經保訓會於99年2月9日作成再申訴決定：再申訴駁回（本院卷第33-37頁），斯時司法實務均認關於考績丙等評定未改變公務員身分，屬公務人員保障法第77條第1項所指之管理措施，僅得依行為時該法所定申訴、再申訴程序尋求救濟，不得對之提起復審及行政訴訟（最高行政法院101年度裁字第444號、103年度裁字第292號等裁定意旨可參）。而最高行政法院前揭104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議係於104年8月25日作成，惟本件原告97年年終考績考列丙等部分已於99年2月9日確定，揆諸前揭規定及判旨，自無適用前揭最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議之餘地。縱認原告可提起行政訴訟，惟再申訴決定於99年2月25日送達原告（申訴卷第234頁），原告遲至108年8月22日始提起本件行政訴訟（本院卷第11頁），顯已逾訴願法第92條第2項規定視為於法定期間內提起行政訴訟1年之期間，依照上開說明，亦非合法。再者，依行政程序法第128條申請程序重開規定，原告應先向行政機關（即原處分機關）申請撤銷或變更原處分，惟原告從未向被告提出申請，經被告陳述在卷（參見本院卷第197-198頁），自難認原告業已依該規定踐行申請之前置程序。從而，原告起訴並非合法，應以裁定駁回之。至原告起訴狀所提依行政程序法第128條規定請求部分，再轉由被告賡續辦理相關事宜，附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭