臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二六四一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二六四一號

原告

甲○○

被告

國防部主計局

代表人

鄧福全（局長）住同右

訴訟代理人

徐克銘律師

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因薪給事件，原告不服國防部中華民國九十一年五月三十一日九一鎔鉑訴

字第○六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

壹、事實概要︰原告甲○○原係國防部高等軍事法院檢察署中校軍事檢察官（已於民國九十年九月一日奉准外職停役），因認司法院釋字第四三六號解釋既已具體揭示軍法官為憲法第八十條所稱之法官，其服役時薪資項下之軍法官勤務加給與司法官專業加給金額差距過大，核與憲法所揭之平等原則有違，爰具狀陳請補發自民國（下同）八十六年十月三日前開解釋公布日起之差額，經被告國防部主計局以九十一年一月二十二日（九一）珍琥字第○○○一八二號書函否准其請求，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定、原處分均撤銷，

㈡、被告作成補發給原告自八十六年十月五日至九十年八月三十一日止，軍法官勤務加給與司法官專業加給差額之行政處分。

㈢、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：軍法官及司法官是否應有相同之待遇？

一、原告主張之理由：

㈠、憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」故平等權乃憲法上原則，拘束行政、立法及司法，行政處分違反該原則者，即構成違法。緣司法院釋字第四三六號解釋略以：「．．．軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種．．．為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」已具體指出軍法官為憲法第七十七條、第八十條所稱之法官，其保障應妥為規範，以符憲法第八十一條之意旨。而軍法官勤務加給係新臺幣（下同）六千九百元，與司法官專業加給不同，同屬憲法上之法官，卻有不同待遇，自違憲法平等原則。

㈡、依司法院大法官釋字第十三號解釋，實任檢察官之保障，依憲法第八十二條及法院組織法規定，與實任法官相同。則軍事法院軍事審判官、軍事檢察官係依軍事審判法組織任用，自亦應依法保障。此參諸大法官釋字第一七七號、第一八三號、第一八五號等解釋自明，否則，該號解釋關於身分保障即失其意義，而任令行政機關以行政命令定其給與，致影響軍事審判權之運作，顯與權力分立之民主法治基本原則有違。

㈢、按中央法規標準法第五條第四款規定，其他重要事項之應以法律定之者，應以法律定之。查釋字第四三六號解釋既已將軍事審判明白解釋為刑事司法權之行使，則軍、司法之法官、檢察官係行使相同職權，自應為相同保障，而仍將軍事法院、檢察署編列於國防部之下，受其行政權之預算、身分保障、待遇、人員編列與職務調動等干預，軍事法官、檢察官將無法超然行使刑事司法權。因此，為確保此等軍法人員之身分待遇等事項，自應本諸釋字第四三六號解釋之意旨暨上開中央法規標準法之規定，以法律為明文規定。但於法律未制定前，仍應本於平等原則，予以軍、司法之法官、檢察官相同待遇，始符前揭解釋及憲法平等原則之精神。

二、被告主張之理由：

㈠、按行政訴訟法第四條第一項明定，對違法之「行政處分」始得提起撤銷訴訟，此觀諸改制前行政法院六十二年裁字第四十一號判例意旨，益證其實。又所謂行政處分究竟所指為何？我國行政訴訟法雖未定有明文，惟依訴願法第三條第一項、行政程序法第九十二條第一項規定，行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，故而人民不服而得向高等行政法院提起撤銷訴訟者，自應以「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」為限。

㈡、經查，原告執以為起訴請求撤銷之客體，為被告九十一年一月二十二日（九一）珍琥字第○○○一八二號書函，惟該書函係應原告九十年十二月十九日陳情書請求補發八十六年十月三日起軍法官與司法官加給差額，為說明兩項加給之相關規定及不等同之理由，洵非「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施」；甚且並未因此一書函內容直接發生任何法律效果，並非行政處分而無從為撤銷之請求。

㈢、另查，關於軍法官勤務加給之發給標準，主要依據為行政院台八十六人政給字第二○○○○號函修訂「全國軍公教員工待遇支給要點」、行政院台八十一人政肆字第一九六五七號函核定「軍法人員勤務加給標準表」、「軍法人員勤務加給支給規定」、行政院八十六人政給字第二○○○○號函核定「志願役軍官士官專業加給標準表」、行政院八十人政肆字第二四○○○號函核定「國軍人員專業加給支給規定」、行政院八十六人政給字第○二二八三號函核定「志願役官士勤務加給標準表」、行政院八十人政肆字第二四○○○號函核定「國軍志願役官士勤務加給支給規定」等，均屬針對一般性事務所為之抽象規定而非就個別、具體事件所為之處分，原告訴請被告將軍法官勤務加給之發給標準依照司法官專業加給金額發給標準，亦非行政處分，是項聲明與法尚有未洽，難謂有理。

㈣、抑有進者，依行政院頒「全國軍公教員工待遇支給要點」第五點、第七點分別規定「國軍官兵之給與照核定標準支給」、「各機關學校有關員工待遇、福利、獎金或其他給與事項，應由行政院配合年度預算通案核定實施，非經專案報院核准，絕對不得於年度進行中自訂標準先行支給。」準此以言，原告請求關於加給之發給標準，應配合年度預算由行政院核定實施，殊無事後歷經多年始行提出之理；甚且，就原告所請求軍法官勤務加給之發給標準亦非被告之權貴，就原告是項聲明之請求而言，被告洵非適格之當事人為是。

㈤、原告請求被告按其聲明第一項計算後，「依法」發給原告八十六年十月五日至九十年八月三十一日之差額，惟所指依「法」究指為何尚未見明確，原告就此請求事項之主張及依據、給付標的及數量亦均未見明確，其聲明難謂為適法允當。又另自原告所請求之八十六年間起，迄至九十年八月三十一日止，被告所為各項加給或薪俸均係「依法」所為，何來所謂「差額」可言；原告非但未能指出所謂加給種類究竟為何，復未見其具體指定金額，益見其請求之無據。

㈥、原告認為，軍法官之勤務加給係六千九百元，與司法官專業加給不同，同屬憲法上之法官，卻有不同待遇，自違憲法平等原則云云。惟查，軍職軍法人員與文職司法人員其資格取得方式及考、訓方式各有不同，甚且分屬國防部及司法院或法務部亦非同一，其薪俸、加給之結構基本上即有所不同，豈有罔顧此諸多分歧處而僅摘其加給乙項相互類比而要求等同以待之理？果如原告所指，軍職軍法人員如確與文職司法人員應等同視之，文職司法人員何以未見水電折價優待，何以未有所謂專業加給，主、副食費等？凡此種種，皆不外證諸二者限於現行政府組織下，其薪俸架構下確有不同之處。

㈦、所謂平等之真義，應指給予相同機會得享應考試、服公職等公民權利，原告如認文職司法人員之薪俸結構較符期待，自得享有憲法保障平等之應考試、服公職權利，並藉以取得相關文職司法人員資格以享有其權益。惟原告罔顧其資格取得方式、任務職掌事項內容、薪資結構、法律依據等不同，斷章取義將兩者予以類比，並遽言違反平等原則云云，實難苟同。

理由

甲、程序方面：

一、按行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」原告甲○○原係國防部高等軍事法院檢察署中校軍事檢察官（已於民國九十年九月一日奉准外職停役），因認司法院釋字第四三六號解釋既已具體揭示軍法官為憲法第八十條所稱之法官，其服役時薪資項下之軍法官勤務加給與司法官專業加給金額差距過大，核與憲法所揭之平等原則有違，爰具狀陳請補發自民國（下同）八十六年十月三日前開解釋公布日起至外職停役止之差額等情，本件原告既係請求被告給付勤務加給之差額，自屬申請案件，既經被告國防部主計局以九十一年一月二十二日（九一）珍琥字第○○○一八二號書函否准其請求，原告依上開規定提起本件課予義務訴訟，自屬合法，至於其申請之是否符合「依法申請」公法請求之構成要件，則屬實體有無理由之問題。至於實務上就課予義務訴訟，仍認為其否准之函覆係行政處分，仍有對該否准之函覆提起撤銷訴訟，以消滅其規制效力之必要。

二、國防部主計局組織條例第四條第一項規定：「本局設下列單位，分別掌理前條所列事項，‧‧‧一、政策計畫處。二、歲計處。三、財務會計處。四、內部審核處。五、特種基金處。六、統計處。七、電子處理資料中心。」國防部主計局辦事細則第六條規定：「財務會計處掌理下列事項：‧‧‧一一、國軍官兵待遇、各項勤務性加給、獎金或其他給與彙辦事務事項。‧‧‧」本件原告既係請求被告給付勤務加給之差額，被告自有事務管轄權限，且原告原係請求被告「應作成依照司法官專業加給作成軍法官勤務加給之『發給標準』」，玆因上開標準之制定，並非被告之職權，嗣經原告於言詞辯論期日減縮不聲明上開發給標準，逕為請求課予義務訴訟，更屬合法。

乙、實體方面：

一、原告起訴意旨略謂：依大法官釋字第四三六號解釋指出，軍事審判機關對於軍人犯罪所行使之審判權亦屬國家刑罰權之一種，故其主張對於從事軍事審判之軍法官、軍事檢察官其保障亦應等同於文職法官、檢察官，方符憲法平等原則。惟事實上軍法官、軍事檢察官之勤務加給顯低於文職法官、檢察官，於法於理皆有未合。

二、按「憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。」業經司法院釋字第四一二號解釋在案，另司法院釋字第四三六號解釋雖以：「．．．軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種．．．為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」僅指明軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，但並未進一步闡釋軍法官即係憲法第七十七條之法官，此從解釋文又併予指明「參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，」等文字自明。而釋字第四三六號解釋，「僅屬階段性的軍事審判建制，而非將軍事審判之司法化固定於此規範模式，故在此基準上仍有立法形成之空間，而其最終完成應在貫徹司法化之軍事審判制度，或在各級普通法院設軍事法庭，或成立屬司法體系之軍事法院。」此經王大法官澤鑑在本號解釋協同意見書中說明甚詳。足見在釋字第四三六號解釋係規範軍事審判階段性之建制模式，在司法化之軍事審判制度尚未建制，軍法官之選任標準未與司法官相同前，軍法官及司法官仍有差別待遇之合理空間，自不能以釋字第四三六號解釋作為軍法官應予司法官相同待遇之依據。則原告以平等原則主張軍法官及司法官應有相同之待遇，自屬無理由。

三、從而，被告依首揭規定，否准原告請求軍法官勤務加給與司法官專業加給差額，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文