臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三七七八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三七七八號

原告

甲○○

被告

考選部

代表人

劉初枝部長）

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年八月十六日（九一）考台

訴決字第一一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國（下同）九十一年三月間報考九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試（下稱系爭考試），僅於報名履歷表正表應考資格學歷欄填寫台灣省警察學校警員班修業一年實習六個月，而未檢具任何資格證明文件，經被告於九十一年三月十四日以電話洽詢，原告告以無法提出高中畢業證書，被告乃以其學歷與應考資格規定不合，於九十一年五月九日以選專字第○九一三三○○九一三號書函予以退件。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

１、確認被告九十一年五月九日選專字第○九一三三○○九一三號書函之處分為違法。

２、命被告賠償原告新台幣三十萬元。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

１、原告就讀高三期間，因報考轉讀軍校等因素，致未取得高中畢業證書，惟原告於八十六年間得以台灣警察學校警員班修業一年實習六個月之應考資格報考特種考試土地登記專業代理人考試，嗣後考試規則之修法，應朝從輕、從新、有利於當事人為原則。原告前於八十四及八十五年多次取得上開應考資格，乃不爭之事實。倘當時獲錄取，是否仍將因應考資格不符而撤銷資格，令人質疑？參照內政部九十年十一月二十一日台（九十）內中地字第九○一八○八○號書函釋示核發應考資格證明書申請期限自八十四年二月二十八日起至同年三月三十一日止，姑不論被告究係依新、舊規定核發上開考試之八十四年應考入場證，惟舉行八十四年上開考試之日期（八十四年五月二十七日至二十八日）均於內政部截止核發證明文件後，致原告誤認無須申請核發證明文件亦得報考之事實，詎原告九十年報考系爭考試遭退件，然考試制度不容將應考資格條件朝令夕改，致剝奪憲法第十八條所定人民應考試（服公職）之權，縱土地法或被告應考資格審議委員會數次修正決議，亦不容剝奪憲法賦予人民應考試之權利。

２、按考試院舉辦特種考試警察行政人員丙等考試及格者，具有普通考試及格之銓敘任職資格，乃不爭之事實，則普通考試及格者得報考特種考試土地登記專業代理人考試，況先前以丁等及格證書即得報考該項考試，何以現今以特種考試警察行政人員丙等考試及格者不得報考？況通過考試者，僅給予轉業機會，非即可合法執業，切勿忽視具有實力而尚未取得證照者。參照上開內政部九十年十一月二十一日台（九十）內中地字第九○一八○八○號書函釋示之意旨，符合規定條件者得申請核發應考資格證明文件，是尚未取得證照而仍舊執業者，具有其資歷，應給予機會受理補發該項應考證明，否則顯屬違憲，而有剝奪人民權利之可議。

３、被告亦自認其應考資格審議委員會第八十六次會議曾決議警察（專科）學校警員班（修業一年）畢業者，經繳驗畢業證書影本，得應特種考試土地登記專業代理人考試。按特種考試土地登記代理人考試不因修法而得將應考資格（原准予報考之資格條件）刪除或任意變更，倘獲錄取之資格不同（高於原有職級者），則其應考資格方應修正提高應考學力，否則，僅因專門職業及技術人員考試法已大幅修正應考資格，而將原解釋例刪除，否准原告報考系爭考試，顯違立法、修法之從輕、從新、有利於當事人原則，亦剝奪憲法賦予人民應考試之權利。

４、被告未說明為何持同一學歷證件得以報考上開考試，而於法規修正後不准報考之合法依據，原告報考系爭考試時，前經被告所屬承辦人員以電話洽詢，隨即親送台灣省警察學校畢業證書及特種考試行政警察人員丙等考試及格證書正本送交被告所屬人員審核，詎仍遭退件。依中央法規標準法第十七條及第十四條之規定，原得以報考之資格學歷，卻經被告召開第一五八次應考資格審議委員會決議予以刪除，顯牴觸從新、從輕之立法意旨，應屬無效。況所謂土地登記專業代理人或地政士，僅形式名稱之改變，實質資格及執行業務並無差別，倘前經錄取者，是否因法規修正後不准報考致溯及其錄取為不合法而取消其資格？故被告應考資格審議委員會之決議，朝令夕改，置考試制度於蕩然。

５、本件原告因未獲准報考系爭考試致生營業損失及精神損失，故合併請求損害賠償。有關合併請求損害賠償金額新台幣（下同）三十萬元部分，則係按原告每月承辦五件業務，每件以收費八千元計算，每月即有四萬元執行業務收入，全年即有三十八萬元，原告請求三十萬元，並無不合理。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

１、按專門職業及技術人員考試法於八十八年十二月二十九日修正公布，自九十年一月一日起施行，被告依該法第十五條：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」之授權，研訂「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」，並報經考試院於九十年一月三十日修正發布（配合地政士法之公布施行，於九十一年八月二十六日修正名稱為「專門職業及技術人員特種考試地政士考試規則」），作為審核土地登記專業代理人特種考試應考人是否具有應考資格之準據。

２、按「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條規定：「中華民國國民年滿二十歲，具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立高級中等或高級職業學校以上學校畢業，領有畢業證書者。二、高等或普通檢定考試及格者。三、中華民國七十八年十二月二十九日土地法第三十七條之一修正公布施行前已從事土地登記專業代理業務，且於修法後仍繼續執業未取得證照，並有地政機關核發之證明文件者。」，同規則第十二條第一項第二款規定：「應考人於報名本考試時，應繳下列費件：二、應考資格證明文件。」，有關被告辦理系爭考試之應考資格審查，係依上開規定辦理，並詳載於是項考試應考須知中。

３、原告報考系爭考試，僅於報名履歷表正表應考資格學歷欄填寫台灣省警察學校警員班修業一年實習六個月之畢業資格，惟未繳任何資格證明文件，經被告所屬承辦人於九十一年三月十四日以其所填於報名履歷表之行動電話洽詢，經原告告以無法提出高中畢業證書，嗣經被告審查結果，因其學歷未具有高級中等或高級職業學校畢業資格，核與「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條第一款規定不合，遂予退件，原處分係依法行政，並無違誤。

４、按考試院以八十一年二月十九日考台秘議字第○四三九號令訂定發布之考選部應考資格審議委員會組織規程第二條規定：「考選部應考資格審議委員會（以下簡稱本會）掌理左列事項：一、各種考試應考資格疑義案件之審議。二、各種考試應考資格擬定之諮詢及建議。」，有關被告各項考試之應考資格疑義案件之審議，及應考資格擬定之諮詢及建議等，係屬被告所屬應考資格審議委員會之職掌。被告自八十年開始辦理專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試，有關應考資格疑義之審議均提被告所屬應考資格審議委員會討論，被告於八十年十一月八日召開第八十六次會議應考資格審查委員會（八十一年更改為「應考資格審議委員會」），審酌當時之專門職業及技術人員考試法、特種考試土地登記專業代理人考試規則有關應考資格之規定及教育時空環境，曾於臨時動議第一案決議，警察（專科）學校警員班（修業一年）畢業者，經繳驗畢業證書影本，准予報考特種考試土地登記專業代理人考試。

５、嗣被告為因應專門職業及技術人員考試法於八十八年十二月二十九日修正公布，自九十年一月一日起施行，其土地登記專業代理人考試規則既經配合現行教育時空環境之演變作全面修正，並於九十年一月三十日修正發布，則依舊法規解釋之釋例應重新檢視是否再予適用，故為期明確，經被告於九十年三月十九日召開第一五八次應考資格審議委員會，第二案討論「考選部應考資格審議委員會釋例保留或刪除認定原則」，其中關於專門職業及技術人員考試之認定原則為：因專門職業及技術人員考試法已大幅修正應考資格，原釋例均予刪除，經決議「本會釋例保留或刪除認定原則參酌與會人員意見修正後，由各業務司於一個月內，依據前述原則加以檢討後送考選規劃司彙整，俾提會審議。」。其後，該會再召開第一六○次會議，其第七案討論「考選部應考資格審議委員會釋例」，經決議「『考選部應考資格審議委員會釋例』修正通過，計八十九個釋例，依行政資訊公開辦法刊載於本部網站，以供應考人參閱，並分送各業務司，據以執行應考資格審查事宜。」，該八十九個釋例均無專門職業及技術人員考試應考資格之釋例，是確認因專門職業及技術人員考試法已大幅修正應考資格，原相關釋例均予刪除，故被告應考資格審議委員會衡酌當時教育現況及社會需求，本諸職權依法行政，其處理程序並無違誤。

６、被告辦理各項專門職業技術人員之考試，為配合實際需要，依據相關法律及經驗法則，由專業及獨立行使職權之成員組成合議機構（被告應考資格審議委員會組織規程參照），以客觀之標準審慎訂定各類科之應考資格，並無逾越職權範圍，各應考人自應受其拘束，司法權對於此一不確定法律概念之審查，亦應採取較低密度之審查標準，有鈞院九十年度訴字第五七七二號及九十一年度訴字第九二九號判決意旨，可資參照。原告八十六年間雖因被告應考資格審議委員會第八十六次會議決議，而得以臺灣警察學校警員班修業一年實習六個月之應考資格報考系爭考試，惟查被告舉辦九十一年系爭考試時，業經被告應考資格審議委員會第一五八次會議決議修正應考資格，參照前揭說明，原告仍應受其拘束。

７、按九十年十一月二十四日至二十五日舉行之專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試，已不准以警察（專科）學校警員班（修業一年）畢業之資格報考。而原告八十六年及八十九年報考上開考試，係依被告應考資格審議委員會第八十六次會議決議准其應考，嗣報考九十年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試時，因未依規定補繳應考資格證明文件，前經被告以九十年十月二十二日選專字第○九○三三○二四三五號函予以退件。原告請求以特種考試行政警察人員丙等考試及格資格報考九十年及系爭（九十一年）專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試，核與上開應考資格規定不合，被告依法否准，即無違誤。至原告曾依上開應考資格第三款規定，向內政部申請發給從事土地登記專業代理業務之證明，內政部未准所請乙節，按該證明文件之發給與否，係內政部之權責，併予敘明。

８、按專門職業及技術人員考試法於八十八年十二月二十九日修正公布，自九十年一月一日起施行，其定於一年後施行，無非使主管機關及應考人得獲餘裕俾資因應。另按中央法規標準法第十七條：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」、第十四條：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」之規定，被告依原告參加土地登記專業代理人考試報名時有效之法規為其應考資格之審查，核與法律從輕、從新、有利於當事人之原則無涉。

９、原告稱被告所為處分剝奪其應考試之權利云云，依司法院釋字第五一○號等解釋意旨，憲法第十五條規定人民之工作權應予保障、第十八條規定人民有應考試之權利，惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，觀諸憲法第二十三條規定自明。按憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格應依法考選銓定之，惟各種專門職業及技術人員之事務種類、項目繁多，法律之規定不能鉅細靡遺，故專門職業及技術人員考試法第十五條規定授權考試院訂定各該特種考試各類科之應考資格，土地登記專業代理人既屬專門職業及技術人員之一種，考試院得盱衡社會需要及教育現況，於範圍內合理規定，因此，被告所為處分並不涉及剝奪應考人之應考試權利。

理由

一、按行政訴訟法第一百十一條第三項第四款規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」。查撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。是凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院應准原告提起撤銷之訴，原告如認有回復原狀之必要者，更得依行政訴訟法第一百九十六條聲請行政法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。至於違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，所以，在已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，如行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅，而原告仍有可回復之法律上利益者，則應許其提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟。此觀乎上述撤銷訴訟及行政處分違法確認訴訟之目的及行政訴訟法第四條、第六條、第一百九十六條之法條規定，應作如上解釋（在範圍上，擴大適用於課予義務訴訟及行政處分違法確認訴訟間訴之變更情形，或謂將課予義務訴訟「轉換」為行政處分違法確認訴訟）。經查，九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試業已辦理完畢，是本件原告應考試之權利，縱經審判之結果，亦無從使其回復參加該等考試，則本件被告否准原告報考九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試之行政處分，係屬已執行完畢之處分無訛，且該行政處分之規範效力已因事實上理由（時間之經過）而消滅，無從回復原告權利被侵害前之狀態，然基於合理之期待，未來原告仍有參加類此考試之可能，其性質屬於重複發生之權利，亦即，屬原告因參加該等考試，得反覆行使之情形，是其仍有可回復之法律上利益，應許其提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟，以保障其權益。查原告於九十一年九月二十日本係起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告准予原告報考系爭考試；其後，原告於本院九十二年四月二十三日準備程序期日及九十二年五月十日言詞辯論期日，變更聲明為「確認被告九十一年五月九日選專字第○九一三三○○九一三號書函之處分為違法。」；則原告既將訴之聲明，由「請求撤銷訴願決定及原處分」暨「請求被告為特定內容之行政處分」，變更為「確認原處分違法」，揆諸前開規定及說明，即應予准許。

二、次按，原告九十一年三月間報考「九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試」當時之「專門職業及技術人員考試法」（於八十八年十二月二十九日修正公布，並自九十年一月一日起施行）第十五條已規定：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」，被告乃依上開授權規定，研訂專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則，並報經考試院於九十年一月三十日修正發布（另九十年七月二十五日修正發布第十五條條文，九十一年八月二十六日則修正發布為「專門職業及技術人員特種考試地政士考試規則」），作為審核九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試應考人是否具有應考資格之準據。經查，專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則第六條規定：「中華民國國民年滿二十歲，具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立高級中等或高級職業以上學校畢業，領有畢業證書者。二、高等或普通檢定考試及格者。三、中華民國七十八年十二月二十九日土地法第三十七條之一修正公布施行前已從事土地登記專業代理業務，且於修法後仍繼續執業未取得證照，並有地政機關核發之證明文件者。」，同考試規則第十二條第一項第二款規定：「應考人於報名本考試時，應繳下列費件：．．二、應考資格證明文件。」，同考試規則第二十一條復規定：「本規則自發布日施行。」，查上開應考資格之規定，既係基於專門職業及技術人員考試法之授權所訂定，應自九十年二月一日起予以適用（中央法規標準法第十三條規定參照）。再者，原告報考「九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試」當時之應考須知，亦已將「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條所規定之應考資格，詳載於「應考資格欄」內。

三、本件原告於九十一年三月間報考「九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試」當時，僅於報名履歷表正表應考資格學歷欄填寫「台灣省警察學校警員班修業一年實習六個月」，而未檢具任何資格證明文件，經被告於九十一年三月十四日以電話洽詢，原告告以無法提出高中畢業證書，被告爰以其學歷與應考資格規定不合乃未准原告報考之事實，有報名履歷表、被告九十一年五月九日選專字第○九一三三○○九一三號書函之行政處分等附原處分卷可稽，自堪信為真實。

四、原告循序起訴主張：八十六年間原告得以台灣警察學校警員班修業一年實習六個月之應考資格報考系爭考試，嗣後考試規則之修法或解釋例之刪除，應朝從輕、從新、有利於當事人為原則，不容將應考資格朝令夕改，致剝奪憲法第十八條所定人民應考試（服公職）之權；又考試院舉辦特種考試警察行政人員丙等考試及格者，具有普通考試及格之銓敘任職資格，而先前以丁等及格證書即得報考系爭考試，何以現今以特種考試警察行政人員丙等考試及格者不得報考（詳如事實欄所載）云云。惟查：

１、本件原告於九十一年三月間報考「九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試」當時，僅於報名履歷表正表應考資格學歷欄填寫「台灣省警察學校警員班修業一年實習六個月」，於「經歷欄」填寫「警員、副主管、代書等」，而未檢具任何資格證明文件，經被告於九十一年三月十四日以電話洽詢，原告告以無法提出高中畢業證書（原告於本院九十二年五月十五日行言詞辯論時，亦自承其並未取得高中畢業證書），被告乃以「警察學校警員班，缺高中畢業證書」之退件理由否准原告報考，此有上開報名履歷表及系爭行政處分為憑。至原告主張其具有特種考試警察行政人員丙等考試及格資格而得以報考系爭考試乙節，並未於報考當時向被告提出，自非被告作成本件行政處分當時所得加以審酌，是原告執此爭執，尚無足採。況以其特種考試警察行政人員丙等考試及格之資格，亦與「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條第二款所定「高等或普通『檢定』考試及格者」，係指與「土地登記專業代理人考試」相關之檢定考試（專門職業及技術人員考試法第十二條及檢定考試規則參照）有所不同，復據被告答辯辯明在案，從而，原告此部分之主張，並無可採。

２、次查，考試院辦理各項考試，為因應各專門職業及技術之實際需要，依據有關法律及經驗法則，以客觀標準，會同關係院，審慎訂定各類科之應考資格，詳列相當科系，以為審核應考人報考資格之準據，並無逾越該院職權之範圍，亦無超越必要程度，對人民應考試之權亦無侵害，自無牴觸憲法及法律，應考人應受其拘束，前行政法院著有八十六年判字第三一五一號判決可參。是考試院基於其判斷餘地，自得審慎訂定其應考資格，應考人應受其拘束。另依司法院釋字第四五三號解釋，憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。觀諸今日社會日趨多元，分工日益細密，專門職業及技術人員從事之業務，既攸關公益，自應循完整之正規專業教育養成方為正途，以確保人民之生命財產安全，俾符合專門職業及技術人員考試等法規訂定之目的及專門職業及技術人員執業之要求。職是，被告依專門職業及技術人員考試法第十五條規定之授權，研訂專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則，並報經考試院於九十年一月三十日修正發布，自九十年二月一日起予以適用（專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則第二十一條、中央法規標準法第十三條規定參照），以為審核應考人報考資格之準據，應考人（包含原告）自應受其拘束，核無原告所訴剝奪其應考試（服公職）之權。查被告前於八十年十一月八日召開應考資格審查委員會（八十一年更改為「應考資格審議委員會」）第八十六次會議，其臨時動議第一案決議，警察（專科）學校警員班（修業一年）畢業者，准予報考特種考試土地登記專業代理人考試；嗣被告為因應專門職業及技術人員考試法於八十八年十二月二十九日修正公布，自九十年一月一日起施行，且土地登記專業代理人考試規則既經配合當時教育時空環境及社會需求作全面修正，而於九十年一月三十日修正發布，乃重新檢視依舊法規解釋之釋例，並經被告九十年三月十九日召開第一五八次應考資格審議委員會，及同年五月二十九日召開第一六○次應考資格審議委員會決議刪除前開釋例；該應考資格審議委員會所為刪除前開釋例之決議，符合「專門職業及技術人員考試法」及「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」之規定意旨，各應考人自當加以遵守。本件被告依據原告報名參加系爭考試當時有效之法規為其應考資格之審查，核與法律從輕、從新、有利於當事人之原則無涉，原告所訴，不無誤會。

３、本件原告並未取得高中畢業證書，不符合其報考「九十一年專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試」當時之「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條第一款規定之應考資格，因此，被告認定原告之學歷與應考資格所規定者不合，而以系爭九十一年五月九日選專字第○九一三三○○九一三號書函，作成退件之處分，於法洵非無據。

４、至原告曾依「專門職業及技術人員特種考試土地登記專業代理人考試規則」第六條第三款規定之應考資格，向內政部申請發給從事土地登記專業代理業務之證明，內政部未准所請乙節，核屬原告與內政部之間就該證明文件之發給與否滋生之爭議，與本件並無關連，併予敘明。

五、綜上所述，本件原處分於法並無不合，原告起訴意旨，猶執前詞及其個人主觀之見解，請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件確認訴訟既應予駁回，則原告合併提起損害賠償之訴，亦為無理由，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭審 判 長 法 官 林 樹 埔