臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第一二一七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一二一七號

原告

甲○○

原告

乙○○○

原告

丙○○

原告

丁○○

原告

戊○○

原告

己○○

原告

庚○○

右七人共同

訴訟代理人　劉文崇　律師

複 代 理人　許寶方　律師

被　　　告　內政部

代　表　人　辛○○部長）

訴訟代理人　丑○○

壬○○

被告參加人　桃園縣政府

代　表　人　癸○○縣長）

訴訟代理人　子○○

　　　　　　　　謝清傑　律師

右當事人間因請求收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國九十二年一月十七

日院臺訴字第○九二○○八○六四六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：

一、參加人桃園縣政府為辦理桃園市新設國中（南崁都市計畫文中七）工程，需用包括後附附表所示五筆土地在內之十一筆土地，乃擬定徵收計畫報經徵收機關台灣省政府於民國（下同）七十九年十一月十九日作成七九府地二字第一一四四六七號函之（核准）徵收處分，並交由桃園縣政府於七十九年十一月二十九日以七九府地用字第一九０七四七號公告上開徵收處分，同時作成徵收補償處分，並已發放補償款完畢。

二、而上開十一筆土地之徵收處分，其徵收土地計畫書「興辦事業計畫概略」所載內容如下：

（一）計畫目的─設立國民中學。

（二）計畫範圍─如配置圖。

（三）計畫進度─預定八十九年九月開工，九十二年六月完工。

三、原告七人分別為上開被徵收、如附表所示五筆土地之原所有權人或原所有權人之繼承人（其等原所有或所繼承買回權之被徵收土地標的均詳附表所載；其中原告乙○○○、戊○○、丁○○、丙○○四人為附表編號一土地原所有權人許振春之繼承人），其等於八十九年十月四日就各自被徵收之土地依法行使收回權，而向參加人桃園縣政府申請照原來徵收價額收回上開如附表所示之五筆土地（下稱系爭土地）。【註】：原告主張上開收回權之法規範基礎分別為：

⑴行為時土地法第二百十九條之規定。

⑵都市計畫法第八十三條之規定。

四、案經桃園縣政府報經本案被告機關內政部後，答覆原告，拒絕原告之請求，經過如下：Ａ、內政部收到桃園縣政府上開查詢函後，於九十年二月二十三日作成台（九十）內地字第九○○二七五○號函，略稱：「．．．既經該桃園縣政府核與行為時土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定不符，擬不予發還系爭五筆土地，同意辦理」。Ｂ、桃園縣政府因此於九十年三月一日作成九十府地用字第０三四九九七號函，通知原告等人不予發還。

五、原告等不服上開拒絕處分，主張：「系爭土地徵收案，經核准之計畫使用期限為八十九年九月間，桃園縣政府逾核准計畫使用期限，仍未使用，有八十九年十月二十四日原告等與桃園縣政府地政局、教育局及桃園國中等相關人員實地會勘紀錄可稽」為由，向內政部提起訴願。內政部則於九十年六月十八日作成台（九十）內訴字第九００三九一三號訴願決定，駁回原告等人之訴願。原告則提起行政訴訟，而經本院以九十年度訴字第五二三三號判決，認定受理原告等收回被徵收土地請求之權責機關為內政部，而桃園縣政府無權為拒絕處分，而撤銷內政部所為之訴願決定。

六、被告機關據本院前審判決意旨，移由行政院受理訴願，經行政院以九十二年一月十七日院臺訴字第○九二○○八○六四六號訴願決定，駁回原告等之訴願，原告因此再提起本件行政訴訟。

貳、兩造（包括參加人）聲明：

一、原告部分：Ａ、求為判決撤銷原處分及訴願決定。

⑴原處分案號為被告九十年二月二十三日台（九十）內地字第九○○二七五○號函。

⑵訴願決定案號為行政院九十二年一月十七日院臺訴字第○九二○○八○六四六號決定書。Ｂ、被告應作成「准許原告七人分別就如附表所示五筆土地各自以原徵收價額收回」之行政處分。

二、被告及參加人部分：Ａ、駁回原告之訴。Ｂ、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造（含參加人）之爭點：

一、原告主張之理由：Ａ、按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地法第二百十九條第一項定有明文。又「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」都市計畫法第八十三條定有明文。另「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起二十年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第二百十九條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。三、依原徵收計畫開始使用後未滿五年，不繼續依原徵收計畫使用者。」土地徵收條例第九條第一項亦定有明文。Ｂ、又被告九十二年五月二十日台內地字第０九二０００七四０九號行政訴訟答辯狀理由欄第三頁第三至五行業載明：「．．．『依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照核准計畫期限使用。』為本部（按即被告）八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函所明釋，．．．」等語。茲以原告等所有如附表所示之五筆土地，前均奉台灣省政府七十九年十一月十九日以七九府地二字第一一四四六七號函核准徵收，並依桃園縣政府八十年十一月十九日八０府地用字第一九九八五四號及同年月六日八０府地用字第一九八七０二號函辦理徵收在案，此有台灣省桃園縣土地登記簿可稽。惟需用土地機關卻未於本件土地徵收案呈經核准計畫使用期限即八十九年九月依徵收計畫施工使用系爭土地，此有八十九年十月二十四日上午十時原告等與桃園縣政府地政局、教育局及桃園國中之執事人員親赴現場實地會勘之「桃園文中七校地徵收原土地所有權人申請依土地法第二一九條及都市計畫法第八三條規定照徵收價額收回被徵收土地實地會勘紀錄」第四欄「會勘結果」明白記載：「一、本案申請收回之桃園市○○段一００地號等五筆被徵收土地係桃園市新設國中（南崁都市計畫文中七）用地，前經台灣省政府七十九年十一月十九日府地二字第一一四四六七號函准予照案徵收。其使用計劃進度：預定八十九年九月開工，九十二年六月完工。二、經實地勘查結果，本案用地尚未作學校使用，校地周圍部分設有圍籬及部分土地現況種植蔬菜。」等語可稽。核已屬被告前揭函釋所載：「不依照核准計劃期限使用」，彰彰明甚。Ｃ、徵諸前揭規定等，其立法重點無非「使用」二字，如需用土地機關違反核准計畫所定使用目的及期限時，為保障人民之私有土地權益，原告等自得請求主管行政機關即被告核准原告等照原徵收價額收回該等土地，毋容置疑。詎原告等於八十九年十月四日委請劉文崇律師以（八九）理崇字第一０００一號聲請函代原告等聲請桃園縣政府依法核定准予原告等照原徵收價額收回前揭土地，桃園縣政府竟奉被告九十二年二月二十三日台（九十）內地字第九００二七五０號函，於九十年三月一日以九十府地用字第０三四九九七號函，否准原告等所請，不予發還，被告更於前揭答辯狀猶執陳詞主張，略以：伊同意桃園縣政府所擬不予發還之意見，並無不合云云，殊屬無稽。蓋依行政程序法第八條之規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正常合理之信賴。」迺需用土地機關以徵收為名取得系爭土地後，竟長期閒置不予利用，非惟已嚴重影響原告等財產權之行使，當准由原告等秉乎對法律之信賴，照原徵收價額收回系爭土地，始屬正辦。Ｄ、尤有甚者，本件已逾呈經核准計畫完工期限即九十二年六月，而需用土地機關確未依徵收計畫完成南崁都市計畫之桃園文中七學校興建事宜，亦經原告與桃園縣政府地政局、桃園縣政府教育局及桃園縣立慈文國民中學（南崁文中七分校）等之相關執事人員於九十二年八月二十九日親赴現場實地會勘，而由現場公告牌示揭載：「工程名稱、桃園縣立慈文國民中學南崁文中七分校」、「施工期間、開工日期：九十二年七月十日；預定完工日期：九十三年五月十日」，且系爭土地上猶未搭建任何建物，並有樹木、雜草及未清運之垃圾，從而依行政程序法第四條之規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」及行政訴訟法第二百零三條規定之情事變更原則，原告等當得援引土地法第二百十九條、都市計畫法第八十三條及土地徵收條例第九條第一項等規定，訴請被告核准原告等照原徵收價額收回系爭土地，不容置疑。蓋依憲法第一百四十三條規定：「．．．人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。．．．」關於人民財產權之保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免遭受公權力或第三人侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又鑑於國家徵收私有土地，係基於公共事業之需，不論土地所有權人之意思如何，逕以公權力強制使需用土地人取得土地，故須符合憲法第二十三條規定必要性之原則，倘於土地徵收完成後，不供原來徵收目的事業使用或徵收後不實行使用，事實上已失徵收之必要，顯與徵收土地之意旨不符。為保障人民之財產權，並防止政府以「公益」之名，行濫用土地徵收權之實，爰有土地法第二百十九條、都市計畫法第八十三條及土地徵收條例第九條第一項等之規定，准許土地被徵收人聲請收回被徵收之土地，此謂之土地徵收之收回權。Ｅ、揆諸司法院釋字第五三四號解釋：「．．．需用土地機關未於上開期限內，依徵收計畫開始使用徵收之土地者，．．．其不能開始使用係因可歸責於其他土地使用人之事由所致，而與原土地所有權人無涉者，若市、縣地政機關未會同有關機關於徵收補償發給完竣一年內，依土地法第二百十五條第三項規定逕行除去改良物，亦未依同法第二百三十八條規定代為遷移改良物，開始使用土地；需用土地人於上開期間內復未依徵收計畫之使用目的提起必要之訴訟，以求救濟，應不妨礙原土地所有權人聲請收回其土地。土地法第二百十九條第三項規定之適用，於上開意旨範圍內，不生牴觸憲法之問題。」亦同揭斯旨。Ｆ、另觀被告六十三年四月二十日台內地字第五八０六二六號函轉監察院六十二年總檢討會議對一般政治設施之檢討意見揭載：「各級政府機關間有徵收私有土地後置而不用者，雖土地法第二一九條規定：『徵收私有土地後不依核准計劃使用或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地。』但每每曲解法令製造理由，而將其繼續閒置不予發還，使人民對於政府之土地政策，發生不良觀感，亟應注意改善。」暨改制前行政法院八十六年度判字二九二四號判決揭載：「．．．系爭公六土地迄仍未施工，則自被告提存地上物補償費之日起迄今，亦已逾一年，原處分遽爾否准原告收回被徵收土地之申請，即有可議，一再訴願決定未予糾正，俱有未當，應由本院將原處分及一再訴願決定撤銷，由被告詳為調查，另為適法處分。」均同申斯旨。Ｇ、又土地徵收收回權之要件有三：（一）須土地所有權被徵收；（二）依都市計畫法規定徵收之土地，事業興辦人對徵收土地未依核准計畫使用土地；（三）其權利主體須為原土地所有權人或其繼承人。查原告等所有之上開土地既徵收供作南崁都市計畫文中七學校用地使用，惟自七十九年、八十年間徵收後，竟將之閒置不用逾十年之久，凡此俱證所謂：「使用計劃進度：預定八十九年九月開工，九十二年六月完工。」其目的無非為規避土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條等規定之適用，按此脫法行為，當屬無效，否則任令行政機關擅定長期使用期限，致五年時效期間屆滿，而人民隨即喪失收回土地請求權，如此土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條等規定豈非形同虛設？準此以解，原行政處分及原訴願決定書顯違憲法第一百四十三條第一項保障人民依法取得之土地所有權之規定，均難令人甘服。Ｈ、末按被告九十三年六月二十九日庭呈鈞院之各該函件所謂八十九年施作簡易圍籬工程及九十一年辦理設校前置作業工作云云，俱非首揭規定所指依核准徵收計畫使用，此由土地徵收條例第九條第四項明定：「第一項第一款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。」而依建築法第五十四條第一項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」顯見徵選建築師等充其量屬設計階段，地質鑽探僅係現況調查，另校區道路及溝渠改道工程亦非主體工程，本件當以原告前揭準備書（二）狀呈附原證十四號公告所示（九二）桃縣工建執照字第會桃七六０號建築執照報請開工之九十二年七月十日開始使用系爭土地，核其業逾九十二年六月之計畫完工期限。迺被告竟砌詞施作圍籬等即屬使用云云，殊屬無稽。

二、被告主張之理由：Ａ、按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」、「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」分為土地法第二百十九條第一項及都市計畫法第八十三條第一項所明文。又查「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照核准計畫期限使用。」為被告八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函所明釋，行政法院八十八年度判字第二四號、第三九號及第二八五號判決亦採如是見解。Ｂ、查本件桃園縣政府為辦理桃園市新設國中（南崁都市計畫文中七）工程，需用桃園縣桃園市○○段一００地號等十一筆土地，報經臺灣省政府七十九年十一月十九日府地二字第一一四四六七號函核准徵收，桃園縣政府以七十九年十一月二十九日府地用字第一九０七四七號公告徵收，其使用計畫進度，預定八十九年九月開工，九十二年六月完工，原告等於八十九年十月四日聲請收回土地時，尚未屆滿呈經核准之計畫期限，不符土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定，被告九十年二月二十三日台（九十）內地字第九００二七五０號函同意桃園縣政府八十九年十一月十六日八九府地用字第二二四二二二號函及九十年一月十二日九十府地用字第００四五二一號函報所擬不予發還之意見，並無不合。

三、參加人主張之理由：Ａ、被告內政部答辯狀所述，謹予援引。Ｂ、有關原告依「土地徵收條例第九條第一項」主張收回權部分，茲澄清論駁如次：

１、查土地徵收條例第六十一條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」該條例公布於民國（下同）八十九年二月二日，而系爭土地係經臺灣省政府七十九年十一月十九日府地二字第一一四四六七號函核准徵收，因之原告依上揭規定主張，顯已不合法。

２、又原告主張收回權，並無理由。後列所述答辯事實理由，併予援引。Ｃ、有關原告依「土地法第二百十九條」主張收回權部分，茲澄清論駁如次：１、查六十二年九月六日修正公布之都市計畫法第八十三條第一項規定，係針對土地法第二百十九條有關收回權要件，所為之修正，使收回權成立要件更為嚴格，故產生「普通法與特別法相排斥」之法律競合現象。故土地徵收是依都市計畫法辦理時，原土地所有權人若欲主張收回權，應以都市計畫法第八十三條第二項為其請求權基礎。

２、本件土地屬南崁都市計畫土地，依據都市計畫法第四十八條規定辦理，揆諸上述，原告以土地法第二百十九條主張收回，顯屬無理。Ｄ、有關原告依「都市計畫法第八十三條」主張收回權部分，茲澄清論駁如次：１、查土地所有權人申請收回土地，必須於核准之計畫期限屆滿後始得為之。系爭土地之「計畫進度」為：「預定八十九年九月開工，九十二年六月完工」，原告於八十九年十月四日申請收回土地時，尚未屆滿呈經核准之計畫期限，因此原告申請收回，殊不合法。

２、再者參酌：

⑴大法官會議第二三六號解釋：「土地法第二百十九條規定：『徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計劃使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。行政法院六十八年判字第五十二號判例及行政院五十三年六月三十日台五十三內四五三四號令，即係本此意旨，與憲法第十五條並不牴觸。」

⑵行政法院六十八年判字第五十二號判例：「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收之土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用。」因之，都市計畫法第八十三條之規定應解為：依都市計畫法規定徵收之土地，應依照其呈經核准之計畫期限開始使用；不依照核准計畫期限開始使用徵收土地者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。只要有開始使用之事實，原土地所有權人即無收回權可言。

３、茲查依後述事證，可知參加人確有在計畫期限內開始使用之事實：

⑴依桃園縣政府八十八年十月十四日八八社教國字第二二三六六八號函，及「桃園文中七校地徵收土地所有權人申請依土地法第二一九條及都市計畫法第八三條規定照徵收價額收回被徵收土地實地會勘紀錄」，可證在會勘之前，系爭土地已設有圍籬使用。

⑵依「結算驗收證明書」，可證在八十九年二月二十三日「文中七新建圍籬工程」驗收合格。

⑶依桃園縣政府九十年五月一日九十府教國字第０八二九五五號函，可證「南崁文中七」工程經費核定。

⑷依桃園縣立慈文國民中學九十一年三月一日慈國中總字第０九一００００四三一號函，可證辦理土地鑑界之事。

⑸依桃園縣政府九十一年三月五日府教國字第０九一００四三五九一號函，可證處理學校工程相關經費事宜。

⑹依桃園縣政府九十一年五月二日府教國字第０九一００九三六六九號函，可證核派分校主任之事。

⑺依評選紀錄表，可證在九十一年七月十八日評選建築師之事。

⑻依「開工報告」及「結算驗收證明書」，可證九十一年九月十六日開始地質鑽探，同年十月三十日驗收合格。

⑼依「工程結算驗收證明書」可證在九十二年三月三十一日開始進行校區道路及溝渠改建改道工程，在九十二年六月六日驗收完畢。

４、承上所述可知，在土地上興建學校，所涉事宜繁雜，諸如分校行政事宜、經費來源、施工前準備、評選監造人、土地鑑界、地質鑽探、道路及溝渠改建改道、申請建築執照．．．．等等，均為徵收計畫內、為完成學校建物主體等各項工程所為之連續且必要之事項。參加人已在徵收土地計畫書所載之計畫進度期間內，陸續進行上述各事項，故顯已在計畫進度期間內開始使用系爭土地，原告自無收回權可言。

理由

壹、程序方面：本件原告於九十二年三月十八日起訴時，被告機關代表人（部長）為余政憲，嗣因余政憲離職，由辛○○繼任部長，依法有代表被告進行訴訟行為之權限，其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。

貳、本案原告請求內容在法律上之定性及其規範基礎之確定：

一、本案之客觀事實可整理如下：Ａ、參加人桃園縣政府為辦理桃園市新設國中（南崁都市計畫文中七）工程，而徵收包括後附附表所示五筆土地在內之十一筆土地，並發給徵收補償費及變更土地登記變更完畢，完成徵收程序，而原始取得上開十一筆土地之所有權。而上開十一筆土地之徵收處分，其徵收目的及使用計畫，依徵收土地計畫書所載，可簡述如下：

１、徵收「目的」是設立一所國民中學。

２、徵收「目的」之發動及完成（即在被徵收之土地上開始興建校舍，到完成一所可招生上課的國民中學為止），預定計畫期間是自八十九年九月起（開工），至九十二年六月（完工）止。Ｂ、原告七人為如附表所示五筆被徵收土地之原所有權人或為原所有權人之繼承人，其等於八十九年十月四日以「上開如附表所示之五筆被徵收土地未按照徵收計畫使用」，而行使收回權，要求被告機關作成「許可原告七人分別就如附表所示五筆土地各自以原徵收價額收回」之行政處分。但遭被告機關拒絕而生本件爭訟。

二、在上開事實基礎下，首須確定以下二項法律爭點：Ａ、由於原告是請求被告機關作成「准原告收回原來被徵收土地之行政處分」，因此本件訴訟性質應屬課予義務訴訟，此點亦為原、被告與參加人所不爭執。Ｂ、而原告上開收回請求權之法規範基礎為何﹖以及在法規範基礎下，請求權成立之構成要件內容如何，則為審理本案首應確認之課題，就此課題，本院之法律意見如下：

１、原告雖謂：「其本件請求權之法規範基礎是建立在⑴行為時土地法第二百十九條；⑵都市計畫法第八十三條；與⑶現行土地徵收條例第九條等三項法規範基礎下」云云，但查：ａ、原告並未清楚表明，三種法規範間之結合方式，是各自獨立請求權間之選擇競合關係，或三種法規範結合成一個請求權的規範競合關係，此點有必要先予澄清。ｂ、實則本案徵收之時點為七十九年間，當時現行土地徵收條例尚未公布實施，故依土地徵收條例第六十一條之規定（即「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」），已明文排除了現行土地徵收條例第九條對本案之適用餘地。ｃ、而行為時土地法第二百十九條與都市計畫法第八十三條之二種法規範間，就本案中而言，從法解釋論之觀點立論，亦處於普通法與特別法間之法條競合關係，都市計畫法第八十三條應屬土地法第二百十九條之特別規定，有優先適用之餘地，是以本案之請求權法規範基礎應建立在都市計畫法第八十三條上。茲說明如下：Ⅰ、相關法規之立法沿革：

⑴、三十五年四月二十九日修正公布之土地法第二百十九條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」

⑵、六十二年九月六日修正公布之都市計畫法第八十三條規定：

①、依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。

②、不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。

⑶、七十八年十二月二十九日修正公布土地法第二百十九條規定：

①、私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：

一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業用者。

②、市縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。

③、第一項第一款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。

⑷、八十九年一月二十六日修正公布之土地法第二百十九條規定：

①、私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰

一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。

②、直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。

③、第一款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。

④、私有土地經依徵收計畫使用後，經過都市計畫變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告一個月，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。Ⅱ、由以上之立法沿革足知：

⑴、六十二年間修正公布之都市計畫法第八十三條第一項之規定，原本是針對三十五年四月二十九日修正公布土地法第二百十九條所稱：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」之收回權要件，所為之修正，使收回權成立更嚴格，二者顯然不能併存，因此才有「普通法與特別法相排斥」之法律競合現象產生。

⑵、而七十八年間修正公布之土地法第二百十九條，其在收回權成立之構成要件上，只做了一些文字上修正（只不過將原來之「徵收土地後不依核准計畫使用」以及「徵收土地完畢一年後不實行使用」之要件，修正為「徵收土地後未依核准徵收原定興辦事業用」以及「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用」，讓其法文意涵更明顯而已），八十九年土地法第二百十九條之修正，對此更完全沒有變動，但其實質要件並無改變。

⑶、只不過土地法第二百十九條於七十八年十二月二十九日修正公布時，就收回權之行使，引進了時效制度而已。Ⅲ、因此當土地徵收是依都市計畫法之規定為之，其被徵收土地收回權之成立要件就必須依都市計畫法第八十三條第一項之規定內容來決定。

２、透過以上之說明確認了本案原告請求權之法規範基礎後，接著則應檢討該法規範所要求之請求權成立基礎，即請求權成立之實體構成要件，就此本院分析如下（程序構成要件因與本案缺乏直接之關連性，故不予贅述）：ａ、積極實體要件部分：Ⅰ、依都市計畫法辦理徵收之土地，其徵收之始均有「使用計畫期限」存在，因此使用期限屆滿，為收回權成立之首要積極要件。Ⅱ、又使用期限屆滿時，必須有「不依照核准計畫，在計畫期限內使用」之客觀情事存在，則屬使用期限屆滿，為收回權成立之第二積極要件。而這裏在法解釋論上比較會發生爭議的課題是：

⑴、「計畫期限」從時間軸線來觀察，並不是「點」的觀念；而是「線段」的觀念。有起迄點，則此時所稱之「不依照核准計畫期限使用」，其判斷基準時，到底是以「起點」為準，還是是以「終點」為準﹖現行司法實務上一向是以終點為準。

⑵、而所謂「不依照核准計畫期限使用」，其「使用」一詞到底應如何來解釋﹖實則這裏所稱之「使用」與一般相約成俗之意義並不盡相符，爰說明如下：

①、在一般相約成俗之定義下，所謂之「使用」乃是對特定物既有功能之利用，即使有投入部分成本，也是限定在維持物品之使用現況，例如以建好之校舍供學生就學「使用」，最多支出一些維持學校設備及日常運作之小量例行性支出等經費而已。

②、但此處法規範所稱之「使用」卻是指，對徵收標的物進行改良與建設，使其標的物現狀能到達符合徵收目的所要求之功能，讓利用者能加以現實「利用」（即相約成俗意義的「使用」），例如在徵收學校預定地上蓋好校舍，搬入桌椅，到達可供招生之程度，此時必須投入鉅額之建設改良經費，稱之「使用」；不如稱之「建設」將更為妥適。

③、另外上述「徵收標的物之使用」（或可言「徵收標的物素地的建設」）本身也與使用期限相同，同樣的一個發展變動的過程，站在時間軸線上觀察，同樣也是「從無到有」的線段觀念。因此此處所稱之「不依照核准計畫期限使用」到底指「核准計畫期限終點使用尚未完成」（或可言「建設尚未完成」），還是指「核准計畫期限終點使用尚未開始」（或可言「建設尚未開始」），現行司法實務見解顯然是採取後者之標準，必須在使用期限屆至時，「對徵收標的物的所為、符合徵收目的之施作或建設作為」完全還沒有開始進行，方可謂「徵收土地之需用土地人『不依照核准計畫期限使用』」。

④、而在上開司法實務採行之標準下，進一步需探討的問題則是：「使用開始」應如何來判斷﹖此一課題涉及收回權性質之檢討以及相關各方法益權衡，本院之判斷標準將在後述本案實體勝負中加以說明。ｂ、消極實體要件─須在徵收使用計畫期限屆滿後五年內行使收回權。【註】：⑴此一構成要件雖未明文規定於都市計畫法中，但是任何權利之行使均應有一定之期間限制。而八十九年一月二十六日修正公布之土地法第二百十九條已明定請求權之時效，自應類推適用於都市計畫法第八十三條中。

參、在上開法律觀點下，兩造（包括參加人在內）就收回權成立與行使之爭執要點，可以簡單整理如下（如與上開判斷體系無涉之主張，即不再贅言）：

一、有關「計畫使用期限屆滿」之日期應為「九十二年六月三十日預定『使用』完畢時」，這點原告雖有爭議（原告認為應該是「八十九年九月一日預定『使用』開始時」），但是既然現行司法實務是以完畢時為準，下級審法院應予遵守。而在這個法律意見基礎下，接著應探討，原告在八十九年十月四日收回權尚未成立時（本件收回權如果成立，其成立時點應在九十二年七月一日以後）提出收回權之請求是否合法，就此：Ａ、原告主張：只要在法院判決時收回權成立，其權利之行使即屬合法。Ｂ、被告主張：原告在實體收回權尚不存在時，去行使一個當時尚不存在的收回權，於法有違。

二、有關計畫使用期限屆滿時，參加人是否有「依照核准計畫，在計畫期限內使用」之爭點部分：Ａ、原告主張，即使假定「計畫期限屆滿日期」為九十二年六月三十日，而且所謂的「使用」是指「使用的開始」，只要「徵收計畫預定用途之建設開始進行」即算是有「使用」（實則原告是主張，所謂的「在期限內使用」，是指「徵期限屆至時，徵收計畫預定用途之建設已完成」而言，但因為這與現行司法實務之法律意見有出入，而本院為下級審法院，應遵守相關實務見解，因此不採原告上開法律主張，僅以實務上之見解做為判斷基礎，原告亦因此採取「預備主張」之手段陳明其以下之觀點），但基於以下之觀點亦應認為本案參加人桃園縣政府沒有在九十二年六月三十日以前開始「使用」上開被徵收之土地。

１、九十二年八月二十九日原告會同桃園縣政府相關單位人員至現場查勘，系爭被徵收土地所呈現之外觀為「土地上有公告牌示，載明：『工程名稱、桃園縣立慈文國民中學南崁文中七分校』、『施工期間、開工日期：九十二年七月十日；預定完工日期：九十三年五月十日」，且系爭土地上猶未搭建任何建物，並有樹木、雜草及未清運垃圾。

２、參酌現行土地徵收條例第九條第四款對「開始使用」之定義，必須到達「主體工程」動工之程度，而本案被徵收土地既然供為校地使用，其主體工程應為校舍之興建。但依上所述，本件校舍尚未施工，所以不符合「開始使用」之定義。Ｂ、被告及參加人則主張，本案參加人在九十二年六月三十日以前已完成以下各項工作，符合「開始使用」之定義，而原告引用現行土地徵收條例第九條第四款之規定，而謂：「須興建校舍才符合開始使用之定義」云云，顯然使現行土地徵收條例之規定溯及適用於本案收回權之成立要件判斷中，有違法律不溯既往原則與現行土地徵收條例第六十一條之規範本旨。

⑴設置圍籬。八十九年二月二十三日圍籬工程驗收合格，有「桃園文中七校地徵收土地所有權人申請依土地法第二一九條及都市計畫法第八三條規定照徵收價額收回被徵收土地實地會勘紀錄」及「結算驗收證明書」為證。

⑵核定編列工程經費。有桃園縣政府九十年五月一日九十府教國字第０八二九五五號函（內容為「南崁文中七」工程經費核定）與桃園縣政府九十一年三月五日府教國字第０九一００四三五九一號函（內容為處理學校工程相關經費事宜）可證。

⑶辦理土地鑑界。有桃園縣立慈文國民中學九十一年三月一日慈國中總字第０九一００００四三一號函為證。

⑷核派該分校主任。有桃園縣政府九十一年五月二日府教國字第０九一００九三六六九號函為證（函中言明九十一年學年度籌設，預定九十一年八月一日再介聘）。

⑸九十一年七月十八日評選建築師。有評選紀錄表為證。

⑹九十一年九月十六日開始地質鑽探，同年十月三十日驗收合格。有「開工報告」及「結算驗收證明書」為證。

⑺九十二年三月三十一日開始進行校區道路及溝渠改建改道工程，九十二年六月六日驗收完畢。有「工程結算驗收證明書」為證。

三、至於原告本件請求權之行使未逾越五年之時效一節，則為原被告及參加人三方所俱不爭執，本院亦不再為判斷。

肆、以上二項主要爭點之本院判斷結論：

一、本件原告雖然是在收回權前成立以前即行使該收回權，但只要在本院言詞辯論終結時，該收回請求權已成立，其權利之行使即無違法，理由如下：Ａ、此一爭點實質上涉及行政訴訟「裁判基準時」之課題，目前之學理上與司法實務上之通說是認為：

１、在撤銷訴訟時，原則上以「原處分作成時之法律及事實狀態」為準。

２、在課予義務訴訟時，原則上是以「行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態」為準。Ｂ、但本院以為，個案中有關裁判基準時之確定，實屬各別法規範之解釋論問題，解釋之對象則是「從時間之角度來觀察，探討特定法規範對所欲規制事件，在時間上之範圍」，因此司法實務上實在不宜預設任何一個抽象的標準，而應探究個案中所適用之法規範，在結合該案件之事實後，其所規制之對象（換一種說法，其所形成之權利義務）是否即終極性地確定下來。

１、按在撤銷訴訟中，原處分是否違法，基於尊重行政機關之第一次判斷權，一般情況下是在行政處分作成時有無侵犯人民當下之權利為其標準，所以撤銷訴訟之「裁判基準時」，大部分之情形都會以原處分作成時為準（正是基於這一特徵，行政訴訟中與民事訴訟最大之不同，即是其訴訟標的大部分之情況均是過去的法律關係，而民事訴訟之訴訟標的原則上均為現在的法律關係）。但是仍然有例外，特別在新法之制定目標正是在矯正舊法之規制效力時，則撤銷訴訟一樣可能要以言詞辯論終結時之法律為準。

２、若在課予義務訴訟中，如果在類似本案之情形（收回權成立並經行使，才向後發生收回原徵收土地之效果，而沒有溯及效力），「裁判基準時」以言詞辯論時為準，自屬合理。但是當給付是按期為之，而且法律容許發生溯及效力時，事後法律又有修正，向後停止給付之續行時，則課予義務訴訟是否有據，其「裁判基準時點」可能必須回過頭去，改以申請時之法律及事實狀態為準。例如老人年金之給付，一次作成給予之行政處分，往後即按月發給；因為作成授益處分之法律效果，在時間上可以分期發生，則法院為請求權人勝訴之判決時，要同時標明「給予授益處分之授益起點」（自請求權成立之日起算，此時即發生溯及效力）。另外如果訴訟期間法律有改變，以致老人年金停發，此時雖然事後事實狀況改變，不影響原來拒絕發給處分之違法性，因此法院仍應為請求權人勝訴之判決，但在判決中當時也應該諭知「授益處分之授益結束時點」（在判決日以前之時點，亦為請求權消滅之時點）。Ｃ、總結以上所述，有關「處分違法判斷基準時」之決定，應依循以下述二個法律原則來作判斷：

１、有關「違法判斷基準時」原則上只是一個「實體法問題」，也是「個案法律解釋論的課題」，是在個案中，從實體法的觀點，來決定權利在言詞辯論終結時是否還存在，是由法院站在言詞辯論終結的時間點，向前回顧，從行政處分作成時起至言詞辯論終結時止，一切法律與事實的變化，由這個案件之特質來決定人民主張之權利是否還存在，因此違法判斷基準時，是法律適用的結果，而不是法律適用的起點（先決定基準時，再以基準時為標準，來決定應適用的法律）。

２、當然如果要把「訴訟經濟」因素的考量也一併納入「違法判斷基準時」判斷標準中，就要承認「原處分作成後」至「言詞辯論終結前」之公權利得喪，也在法院審理範圍內，此時需要改變的訴訟標的理論，必須承認行政法院審理之對象不再是「過去單一歷史時點的權利存滅狀況」，而是「時間線段中（從處分作成時至言詞辯論終結時）之權利存滅狀況」。Ｄ、而類似本案之課予義務訴訟，因為實體法之規範特徵（其權利之行使沒有溯及效力），在性質上永遠要以最新的法律及事實狀況為準。Ｅ、基於上開法理之全盤說明，本院認為本案之「裁判基準時」仍應依目前實務通說，以「言詞辯論終結前」之法律及事實狀態為準。因此在本案中，只要原告之實體收回權在言詞辯論終結時判斷已經成立，其提前主張權利之瑕疵即獲治癒。

二、又在本案中應認「截至九十二年六月三十日為止，參加人桃園縣政府並未「開始」使用系爭五筆被徵收之土地」，其認定理由如下：Ａ、相關法理之說明：

１、按「徵收」乃是國家各種合法之行政作為中對人民私有財產權侵犯程度最嚴重者，必須基於公共利益之增進方得命人民為此特別犧牲。而「徵收必要性」所涉及之公私法益權衡，亦須遵守憲法第二十三條所定之比例原則，擇其損害私人權利最小程度之途徑為之。因此：ａ、徵收之決策本身應該非常慎重，在決定徵收以前，應由需用徵收土地之機關，原則上先需辦公聽會，聽取預定徵收土地之所有權人及受徵收計畫影響之利害關係人之意見，再按興辦之事業內容報請目的事業主管機關許可。此乃先期作業程序（現行土地徵收條例第十條參照），而在此階段雖然法無明文，但需地機關應已完成徵收土地「使用」方式之大體規劃，不然其無法擬具計畫報請核准。【註】：此處所稱之「使用規劃」，是指「重新形塑徵收標的物，使之符合徵收目的要求功能」之具體規劃。ｂ、其次需用土地人在發動徵收程序以前，也應進行先期協議程序，試圖以徵收以外之手段取得用地、此乃中期作業程序（現行土地徵收條例第十一條參照）。ｃ、只有在協議不成之情況，需地機關才可擬具詳細之徵收計畫書，報請徵收權責機關為徵收（核准）處分。而為了擬具詳細的徵收計畫書，所以有必要進入被徵收之土地實施調查勘測等作為，此時已進入近期作業程序（現行土地徵收條例第十二條參照），其「使用規劃」應該更為具體，必須對土地之地形、地貌與地質條件均予確定，才有可能擬具詳細之徵收計畫書。

２、而收回權之立法設計則是為實踐憲法保障人民財產權之基本價值決定，並防止國家濫用徵收權力，杜絕對時間因素考慮欠詳的徵收決策。針對國家為公益而徵收私人土地以後，卻長期廢置該被徵收土地，不按照原來之徵收目的投入建設資本，來「形塑」徵收標的物，致使該徵收標的物一直無法按原來徵收目的來使用（其中包括移作他用之情形）之情形，使被徵收土地之原所有權人能在事後以退回原補償費之方式重新取回被徵收之土地。因此其立法精神著重在制衡國家準備不周的徵收行為，因此需用土地機關使用被徵收土地之態度及效率乃是判斷收回權有無成立之關鍵課題。

３、但從以上之說明足知，現行實務上在收回權成立與否所持之法律見解可謂是全面向有利行政機關之方向傾斜（只要使用期限終止前有「開始建設」之事實，收回權即不成立），至此人民行使收回權之可能性幾乎趨近於零。而行政機關也因為法院此等法律見解之擇採而極易發生執行怠惰之現象。此時若需地機關之怠惰現象過於明顯，以致於預定使用期限終止時，有關徵收標的的「形塑」內容，依日常經驗法則判斷，還無法從外觀上被明顯查知時，不應認為已「開始使用」（或「開始朝徵收目的來『形塑』《包括『建設』與『改良』》徵收標的物」）。而這樣的法律觀點也與現行司法實務之見解無違，爰說明如下：ａ、按改制前行政法院（現最高行政法院）六十八年判字第五十二號判例意旨謂：「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收之土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用」。ｂ、上開判例意旨已指明，所謂「被徵收土地依核准計劃使用」，是指「被徵收土地已按原核准計劃『逐漸』使用，只是沒有達到該土地之全部」。意指整體而言，一個徵收計畫在外觀上已逐漸具體化，不僅可以讓第三人感受到已完成的工作，而且可以從已完成的工作中推知，未完成的工作，合理預期將會接續進行（例如房屋蓋到一半，可預見不會半途而廢），這種動態的感受非常重要（如果不強調這一點，需地機關即可在使用期限屆至前隨意做一個成本最低的建設作為，再長期擱置）。ｃ、另外上述之「開始使用」之概念，應該是指「主體工程動工」一節，也不是如被告機關或參加人所稱；是八十九年二月二日公布施行之現行土地徵收條例第九條所新增加之規定，其實早在行政院五十一年十二月二日台訴字第八一五六號令及五十三年六月三十日台內字第四五三四號令（引自焦祖涵著土地法釋論第一零一二及一０一三頁）中已指明「使用」是指按照原核准計劃實際用該項被徵收之私有土地，或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建築置器械等情事，倘僅從事有關使用之各項預備工作，．．．．．則尚難認為業已實行使用」。因此所謂之「開始使用」，一定要有「徵收標的的形塑過程，在外觀上已被明顯查知」之客觀事實存在。Ｂ、在上開法理基礎下，本院認為本案參加人於九十二年六月三十日以前所為之各項作為，均無法認定為：「連同如附表所示五筆土地在內之十一筆被徵收土地，在外觀上已可令旁觀者感受到，有朝向原徵收目的形塑之客觀事實存在」，自然也無法言及有無「形塑過程持續進行」之外觀存在，爰說明如下：

１、固然原徵收處分本身之合法性與妥適性，與本件收回權行使之判斷並無直接之關連性，但是從原徵收處分之徵收計畫觀之，居然是在徵收完成後近十年以後（七十九年十一月至八十九年九月）才開始使用該等被徵收之土地，此時從徵收之必要性及最小侵害性考量，實有不妥。即使為了公益目標，政府也不能在財政不足之情況下，先籌款徵收私人土地，然後閒置多年，在十年以後始陸續籌款建設，這種情況下，政府只考慮到自己的施政便利，卻沒有顧及對人民財產權之侵犯程度，嚴格言之，徵收之必要性實有疑義，因此對原告事後收回權行使之合法性判斷，難免有其間接之影響力。

２、又在本案中當使用期限之始（即八十九年九月一日以後，過一個月左右之同年十月四日），原告等已迫不急待地向參加人表明收回系爭土地之意願，按理說，參加人如果真需用上開土地使用，在外有原告催促的情況下，理應加速籌款興建校舍，完成設校招生之徵收目的。但是延至九十二年六月三十日為止，參加人連主體校舍均未興建，何能認定為已開始使用（或稱「開始朝徵收目的來『形塑』徵收標的物」）﹖

３、此外參加人所稱「開始使用」之作為，實質上均非「開始使用」行為，爰說明如下：ａ、在被徵收之土地上設置圍籬，僅有「防止閒人進入」之作用，完全不符合「使用」之定義（意指「本諸朝徵收目的來『形塑』徵收標的物之外觀」）。ｂ、「核定編列工程經費」及「評選建築師」均屬「使用之預備行為」，而不是使用行為本身（參閱行政院五十一年十二月二日台訴字第八一五六號令及五十三年六月三十日台內字第四五三四號令）。ｃ、「辦理土地鑑界」與「地質鑽探作為」則均屬徵收前置（近期）作業，早在申請徵收之始即應完成，不是「朝徵收目的形塑徵收標的物外觀」之使用行為（現行土地徵收條例第十二條參照）。ｄ、有關學校核派分校主任一節，與此處所稱之「徵收標的物使用」無關（本院前已言之，此處所稱之「使用」，另有定義，是指「朝徵收目的形塑徵收標的物外觀」之作為）。ｅ、至於「校區道路及溝渠改建改道工程」之施作部分，其金額僅二、九七０、０００元（校舍工程金額高達四二、五００、０００元，相差近十四倍）。且開工日期為九十二年三月三十一日；完工日期為九十二年五月九日（同年月三十日驗收），實際施工日最多不超五十日，工程規模甚小，又極為接近使用期限之末日（六月三十日），顯然是使用期限逼近前之虛應行為。而其實際施作項目又僅為「道路」及「溝渠」之改建或改道，這些工程從外觀上觀察，實與本件設立學校的徵收目的沒有必然的關連性。另外再斟酌本案之特殊情況（從徵收完畢到預定使用期限之始，時間近十年之久，又從使用期限之起點至使用期限之終點，時間亦相隔二年九月，徵收目的所需之主體校舍居然尚未興建）。因而此等「道路」及「溝渠」之改建或改道作為，仍然無法判斷為「徵收使用行為」（或可稱為「朝徵收目標形塑徵收標的物之行為」）之開始。

三、是以在本院言詞辯論終結時，應認原告等人對各自如附表所示被徵收土地之收回請求權已經成立，其等依此權利要求收回上開被徵收之土地，於法無違，被告機關不得拒絕。

伍、綜上所述，被告機關為「拒絕准許原告收回如附表所示之五筆土地」之行政處分於法尚非有據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷自屬有據，爰併予撤銷，又原告七人對如附表所示五筆土地分別享有收回權之事證已屬非常明確，爰依行政訴訟法第二百條第三款之規定，命被告機關作成「許可原告七人分別就如附表所示五筆土地各自以原徵收價額收回」之行政處分。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百條第三款，判決如主文。

臺北高等行政法院 第 五 庭審 判 長 法 官 葉百修