臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第五四八一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五四八一號

原告

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被告

臺北市商業管理處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月二十九日

府訴字第○九二一六九九四○○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告經被告核准於臺北市○○區○○路一段二一六號一樓開設正利商行，領有被告核發之北市建商商號（七八）字第一八四四六六號營利事業登記證，其核准登記之營業項目為：一、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業；二、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；三、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業，前曾經臺北市政府審認原告有經營登記範圍外業務之情事，以民國（下同）九十年三月十二日府建商字第九○○二六三○八○○號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告於九十二年七月三十一日十四時三十分許至原告營業場所行資訊休閒業聯合輔導稽查，查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事。被告審認原告再次違規經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十二年八月五日北市商三字第○九二三一六五三七○○號函（下稱原處分）處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，遭訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈按行政機關作成限制或剝奪人民自由權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，應通知處分相對人陳述意見，行政程序法第一百零二條定有明文；經查，被告暨科處原告三萬元罰鍰，且命令勒令停止經營登記範圍之業務，將嚴重剝奪原告權利，然被告卻未於作成原處分前，給予原告陳述與說明之機會，顯違上開規定至明。

⒉次按商業行政委任辦法第一條已明文規定，係依地方制度法第二十七條第二項規定制訂云云；而被告亦辯稱臺北市政府係依行政程序法第十五條規定：「（第一項）行政機關依法將其權限之一部分，委任給下級機關執行之。．．．（第三項）前二項情形應將委任或委託事項及法規定依據公告之。」及地方制度法第二十七條、第三十八條規定，而於九十年七月十日訂定並發布商業行政委任辦法將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任被告執行，然必定要這些事務是屬於臺北市之自治事項始可。惟按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程規則、細則、辦法、綱要、標準或準則、直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央機關備查；二、其屬法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」乃係規定自治事項須符合何種要件始得訂定地方自治規則，而該條文本身並非行政程序法第十五條所指之「法規依據」，易言之，商業登記縱係地方自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外之規定為依據，是臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規。地方制度法中雖有規定商業管理與輔導係屬地方自治事項，但並無商業登記及商業登記法中之罰則部分亦屬地方自治事項，抑或中央委辦事項之規定，故若此部分依法應屬中央委辦事項時，臺北市政府即無權再委任被告辦理，亦即被告就違反商業登記法第八條、第三十三條之所為之罰款，均將是越權之行政處分。

⒋商業登記法乃由立法院通過總統公布之法律，是商業登記法第六條以下規定中央及地方主管機關應執行之事項，正與憲法第一百零八條規定，由中央立法，並由中央或由省縣執行之精神相符，亦與地方制度法所為之法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨相同，依憲法位階高於法律之觀點所為合憲解釋，即應認有關直轄市工商輔導及管理之規定，即系爭商業登記事項，係委辦事項，自不包括在地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項。」之範圍內。

⒌商業登記事項係委辦事項，而非自治事項，且地方制度法第二十七條第一項亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任被告執行，於法不合，故被告無權對於違反商業登記法第八條、第三十三條之案件科處行政罰款。因此，被告之處罰源既有前述之違誤，爰提起訴訟加以更正救濟，原處分自應撤銷。

㈡被告主張之理由：

⒈原處分係依據被告九十二年七月三十一日聯合輔導稽查紀錄表辦理，而該紀錄表具體載明：「．．．二、稽查時，營業中，有九位客人消費中，現場裝設中華電信Ｔ一專線連結十一組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲打玩，提供之遊戲軟體有：天堂、戰慄時空、世紀帝國、金庸群俠傳等遊戲。」，並經原告營業場所現場負責人戊○○於紀錄表上簽名並蓋商號票章具結確認；核其經營型態即係提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，即屬資訊休閒業，是原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。而商業經營登記範圍外之業務，經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，依商業登記法第三十三條第二項規定，得按月連續處罰，且為避免紛爭並建立執法之公平性，臺北市政府乃訂定臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準，於九十一年五月六日公告以為行政裁量權之標準。從而，被告審認原告再次違反前揭商業登記法第八條第三項規定，而依同法第三十三條第二項及統一裁罰基準規定，處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。

⒉按行政程序法第一百零二條但書已規定「但法規另有規定者，從其規定。」，而依同法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，則原處分作成所根據之被告九十二年七月三十一日聯合輔導稽查紀錄表既已詳實記錄原告營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人親閱無訛具結確認，是原告違規事實於客觀上已明白且足以確認，故被告於處分前未予陳述意見之機會，並無違誤。

⒊按地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」、第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」、第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」為直轄市自治事項、第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；次按商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」；次按行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任給下級機關。」第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第一百五十七條第三項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」。經查，臺北市政府依商業登記法第六條規定，為本件之主管機關，而依地方制度法第十八條第七款第三目、第二十七條第一項及行政程序法第十五條等規定，有關直轄市工商輔導及管理等事項，係屬直轄市之自治事項，臺北市政府自得以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布之臺北市政府商業行政委任辦法，且刊登臺北市政府公報後，將商業登記法中有關該府權限事項委任被告執行。

⒋按營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，並非中央所能事必躬親；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據司法院釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以及地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁予地方自治團體。」及財政收支劃分法第三十七條第二項規定：「前項第一款及第三款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用予受委辦機關；惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如該府受委辦公司登記事項而撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項。

理由

一、原告主張：被告未依行政程序法第一百零二條規定，於作成處分前，給予原告陳述與說明之機會，顯然違法，地方制度法中雖有規定商業管理與輔導係屬地方自治事項，但並無商業登記及商業登記法中之罰則部分亦屬地方自治事項，原處分即屬越權之行政處分，據此，依行政訴訟法第四條第一項規定，求為判決撤銷訴願決定及原處分云云。被告則以：原告未經核准擅自經營資訊休閒業之營利事業登記項目，前曾經臺北市政府審認原告有經營登記範圍外業務之情事，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。

二、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第二十七條第一項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第十八條第七款第三目及第二十七條第一項之規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布臺北市政府商業行政委任辦法（按已於九十三年七月十四日廢止），將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，該委任辦法業經刊登臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，有臺北市政府公報（九十一年五月十五日夏字第三十三期）及行政院九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函影本附卷足稽，符合商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任被告得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定（最高行政法院九十三年度判字第一二二三號判決要旨參照）。是被告對本件自有管轄權，合先敘明。

三、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」同法第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二○五八五三號函釋：「主旨：有關電子遊戲場業管理條例所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ七九九九九○其他娛樂業：．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列資訊休閒服務業，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋Ｊ七○一○七○資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。上開函釋及公告係主管機關為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。

四、原告經被告核准於臺北市○○區○○路一段二一六號一樓開設正利商行，領有被告核發之北市建商商號（七八）字第一八四四六六號營利事業登記證，其核准登記之營業項目為：一、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業；二、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；三、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業，前曾經臺北市政府審認原告有經營登記範圍外業務之情事，以九十年三月十二日府建商字第九○○二六三○八○○號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，嗣被告等稽查機關於九十二年七月三十一日十四時三十分至原告營業場所行資訊休閒業聯合輔導稽查，查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，為兩造所不爭，並有營利事業登記證、違規歷史查詢結果列表、被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表附原處分卷及訴願卷可稽，堪認屬實。依被告九十二年七月三十一日聯合輔導稽查紀錄表所載：「．．．二、稽查時，營業中，有九位客人消費中，現場裝設中華電信Ｔ一專線連結十一組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲打玩，提供之遊戲軟體有：天堂、戰慄時空、世紀帝國、金庸群俠傳等遊戲。」，足見原告經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定。

五、原告雖主張：被告未依行政程序法第一百零二條之規定，於作成原處分前給予原告陳述與說明之機會云云。按行政程序法第一百零二條但書已規定「但法規另有規定者，從其規定。」，而依同法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，則原處分作成所根據之被告九十二年七月三十一日聯合輔導稽查紀錄表既已詳實記錄原告營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人戊○○（即原告之父）親閱無訛具結確認，是原告違規事實於客觀上已明白且足以確認，是被告於處分前未予陳述意見之機會，尚無違誤。

六、綜上所述，原處分以原告違規經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，前經被告以九十年三月十二日府建商字第九○○二六三○八○○號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，本次再查獲，爰依同法第三十三條第二項規定，參酌臺北市政府九十一年五月六日府建商字第○九一○○六四九九○○號公告之臺北市政府執行商業登記法第三十二條、第三十三條統一裁罰基準，處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　王立杰