臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三七四四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三七四四號

原告

飛斯特實業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

黃宗樂（主任委員）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十二年六月十六日院臺訴

字第○九二○○八六二一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：訴外人日商．三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）於民國（除西元外，下同）九十一年九月十八日向被告提出檢舉，略以其多年耗費鉅額人力、金錢設計開發業務，所創「HELLO KITTY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告竟進口、販賣仿冒其造型之商品，涉有違行為時公平交易法第二十條及第二十四條規定。案經被告調查結果，於九十二年二月二十一日作成公處字第○九二○二九號處分書（下稱原處分），以被告於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY」商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，乃依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）二十萬元，原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：如主文所示。

㈡被告聲明求為判決：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告有無販賣系爭商品之行為？系爭商品進口後即遭扣押，而無從為交易，是否仍構成公平交易法第二十四條所稱之「足以影響交易秩序之行為」？

㈠原告主張之理由：

⒈程序部分：

⑴按臺北高等行政法院八十九年度訴字第四○四七號判決理由指出：「訴願法第六十五條規定係立法者有意將原得依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，修改為應依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，亦即只要訴願人、參加人請求言詞辯論，受理訴願機關即應准許，並無衡酌是否實施言詞辯論之餘地，否則其訴願程序即有瑕疵。訴願決定機關未通知兩造及參加人為言詞辯論，即逕為訴願決定，復未於訴願決定說明未言詞辯論之理由，其訴願程序即非合法」而本案涉及之相關智慧財產權法律見解較為複雜，影響層面亦大，如後所述，被告見解若得以成立，則知名的美術著作、圖形著作及新式樣專利勢必永遠受到保護，故於訴願時，曾依該判決之見解及訴願法第六十五條規定，申請舉行言詞辯論。但訴願機關僅以「本案事證明確」為由，在未踐行言詞辯論程序前，即逕為訴願決定，程序顯非合法。

⑵本件與另案鈞院九十一年訴字第○三二二○號，係屬同一事實，不同者，就違反商標法部分，另案有罪判決確定，本案無罪判決確定，就是否違反公平交易法部分，另案當事人不服，已提行政訴訟，案經鈞院判決訴願決定及原處分均撤銷，即判決確定未違反公平交易法，對本件訴願決定即有拘束力，而依行政訴訟法第一百七十七條規定「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」、「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」訴願法第八十六條亦規定：「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及參加人。」原告據此於訴願時，申請暫緩就本案為訴願決定，以免徒增訟累，浪費行政爭訟資源。惟訴願機關亦僅以「本案事證明確」為由，逕為訴願決定，程序亦顯非適法。

⒉實體部分：

⑴本件之爭點有三：

①原告有否販售「HELLO KITTY」造型鬧鐘（下稱系爭商品）？若進口時即被查扣而無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第二十四條規定之「影響交易秩序」要件？

②公平交易法第二十四條規定是第二十條規定之補充規範，還是第十八條至第二十三條規定以外之不公平競爭行為類型？

③仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否合於「顯失公平」之要件？

⑵爭點一部分：原告有否販售系爭商品？若無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第二十四條規定之「影響交易秩序」要件？

①原處分不僅於理由二、之㈡指出「查被處分人所銷售之鬧鐘商品外觀設計顯係以檢舉人HELLO KITTY之造型為抄襲對象，˙˙˙，被處分人進口販售抄襲他人商品造型圖案之鬧鐘，藉以增進銷售機會」，更於主文認定「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品˙˙˙」但原告只於陳述意見時，承認有進口系爭商品之事實，且於進口後，即遭保警查扣，而處分理由均未敘明依何證據證明原告於何時何地有販售之事實？故被告認定原告有販售行為，顯與事實不合。

②若所進口之商品，縱然是仿冒品，進口行為亦只是「影響交易秩序」之預備階段，公平交易法認為進口行為有「影響交易秩序」之虞，而於第二十條明文規定禁止進口但第二十四條規定之禁止行為，應為「影響交易秩序」之結果犯。尤其，本案系爭商品於進口後，即遭保警查扣，無法流入市場，更無影響交易秩序之可能。

⑶爭點二部分：公平交易法第二十四條規定是第二十條規定之補充規範，還是第十八條至第二十三條規定以外之不公平交易行為類型？

①同法第二十四條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之概括規定，本有違法律明確性原則，解釋上自不應過度擴張。

②第二十四條係規定「其他」足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，而所謂「其他」行為，係指同法第十八條至第二十三條規定以外之行為類型，否則第八條至第二十三條即無列舉規定之必要，第二十四條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。

③同法第二十條規定之行為類型，除了合於「以他人姓名商號或公司名稱、商標、商品容器包裝、外觀或其他顯示他人商品，為相同或類似之使用」之要件外，尚須合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，而原處分理由所謂的「以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，被處分人抄襲他人商品外觀」之理由，即係合於前要件之行為類型，原處分理由另謂的「榨取他人努力成果」或「增進自己商品銷售之機會」則為前要件行為所必然產生之結果，亦即，若係以第二十條規定之行為類型，來「榨取他人努力成果」或其它顯失公平行為，必須再合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，始足當之而本案進口系爭商品之行為既屬第二十條規定之行為類型，應無再適用第二十四條規定之餘地。

④若被告之見解可以成立，則以「不同之使用」而為第二十條規定之行為，或以非不正當方法而為第十九條第五款規定之行為˙˙˙等，同樣都合於「榨取他人努力成果」或顯失公平行為之要件，亦得解為合於第二十四條之要件，如前所述，第十八條至第二十三條顯無列舉規定之必要。

⑷爭點三部分：仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否即合於「顯失公平」之要件？

①商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依專利法取得新式樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有；商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，依著作權法第四十二條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅」及第四十三條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用」；商品外觀若合於「立體」商標之要件，亦得依新商標法規定申請立體形狀商標註冊，更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作。故處分理由所持之「仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀」，亦屬違反公平交易法第二十四條規定之見解，若得成立，則美術著作、圖形著作及新式樣專利之保護期間規定，以及開放立體形狀商標註冊，顯無必要，知名的美術著作、圖形著作及新式樣專利勢必永遠受到保護。

②被告以原告仿製他人製售之造型鬧鐘「商品」外觀，而認定違反第二十四條規定，但系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？被告未指明，而檢舉人僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者。故被告所認定之事實，並無所據。

⑸綜上所述，被告認定原告販售系爭商品，顯與事實不合，且原告未違反公平交易法第二十四條規定。

㈡被告主張之理由：

⒈按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。」所謂「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易行為，包括榨取他人努力之成果行為，常見型態有攀附他人商譽、高度抄襲等不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為。事業倘襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆程度，但有積極攀附他人商譽或高度抄襲之情事者，則違反前揭法條之規定。查原告進口、販售高度抄襲他事業著名「HELLO KITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品，揆諸前揭規定，即屬以榨取他人努力之成果之顯失公平方法從事競爭或商業交易行為，自屬違反公平交易法第二十四條規定之行為，被告認事用法，並無違誤，合先敘明。

⒉原告主張其進口後即遭查扣，並無販售或使用之行為，不符「影響交易秩序」之要件乙節，按公平交易法第二十四條所謂「足以影響交易秩序」，係以系爭欺罔或顯失公平行為之行為本質或行為效果，對於交易秩序將招致不良影響者，即足當之，並非以須已在市場上造成不良影響之實質效果為限。否則主管機關僅得事後懲處，無法防範於未然，即難符公平交易法「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的。查原告進口高度抄襲他事業著名「HELLO KITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品，其目的即在進入國內市場，從事交易。其行為係販售或意圖販售抄襲他人商品外觀之商品，以於國內市場與該他事業之著名商品從事不公平競爭，顯屬榨取他人努力成果之顯失公平行為，不論其行為本質或將產生之效果，均足以對交易秩序造成不良影響，自為違反前揭法條規定之禁制行為，故原告所訴，顯無理由。

⒊原告質疑公平交易法第二十四條之補充規範性質，並認「系爭行為既屬第二十條規定之行為類型，無再適用第二十四條規定之餘地」乙節，按公平交易法第二十條之規定須交易相對人對「表徵」產生「混淆」，意即對商品來源產生誤認為判斷依據；而同法第二十四條所補充規範者，重點在於規範交易秩序中「顯失公平」之不公平競爭行為，而非以交易相對人誤認為判斷依據。即就他事業不具有識別力或次要意義之商品外觀造型，在其已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益時，倘有事業不思自行創作，而高度抄襲該他事業之商品外觀時，則屬榨取他事業努力成果而對於該他事業造成不公平競爭之行為，而進口或販售該高度抄襲商品者亦同。揆諸前揭法條規定意旨，均屬違反公平交易法第二十四條規定之行為態樣。按公平交易法第二十條及第二十四條規定所欲保護之法益不同，已如前述，而本案系爭行為進口或販售高度抄襲該他事業之商品外觀，榨取他事業努力成果，業已合致公平交易法第二十四條規定之違法要件；被告尚非以系爭行為不符公平交易法第二十條規定，而逕以公平交易法第二十四條處分之。原告之疑點，顯屬對前述二法條規定之認知有誤。

⒋至於原告質疑「仿襲他人不具識別力或次要意義之商品外觀，是否合於『顯失公平之要件』」乙節，查本案「HELLO KITTY」造型係檢舉人日商．三麗鷗公司於西元一九七四年創造之美術圖案，廣泛授權使用於各種商品上，基本上應屬著作物之衍生美術著作，消費者雖無法判斷其商品之製造來源而與檢舉人產生聯想，惟因系爭「HELLO KITTY」造型既為檢舉人於西元一九七四年首創之美術著作，並廣泛授權衍生於各項商品設計，檢舉人就該造型圖案業已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益。次查原告所進口之鬧鐘商品外觀設計顯以檢舉人「HELLO KITTY」之造型為抄襲對象，其外觀係以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，原告進口販售抄襲他人商品造型圖案之鬧鐘，藉以增進銷售機會，核已違反公平交易法第二十四條之規定。至是否合於立體商標註冊要件，或新式樣專利保護之範圍，屬專利法或商標法之規範範疇，與公平交易法無涉，況商標法與公平交易法之立法目的有別，為確保事業競爭與公平交易，倘事業之行為有違反公平交易之虞者，仍得依公平交易法予以查處，故原告稱被告論以違反公平交易法第二十四條規定，則無必要予美術著作、圖形著作及新式樣專利保護云云，並不足採。

⒌另原告復稱原處分書未敘明原告係仿襲何人製售之造型鬧鐘商品外，檢舉人未製售造型鬧鐘，並非受害人乙節，查處分書內容已明載檢舉人就該圖案造型所為之行銷努力，並廣泛授權國內廠商使用於多種產品上，而原告之造形鬧鐘顯以該圖案造型為本，加裝鬧鐘，藉以增加自身交易機會，其所為已悖離商業倫理及效能競爭本質，屬足以影響交易秩序之顯失公平行為。原告系爭行為非僅榨取他人努力成果，對於市場競爭秩序之公共利益亦有損害，原告所訴，顯對公平交易法相關規範及處分書內容，認知有誤。

理由

一、原告起訴主張：原告於八十九年九月間進口系爭商品，惟於進口後，即遭保安警察大隊查扣，並未販售，無法流入市場，更無影響交易秩序之可能，詎被告以原告違反公平交易法第二十四條之規定作成原處分，於法無據，提起訴願亦未予糾正，為此訴請撤銷訴願決定及原處分等語。

二、被告則以：公平交易法第二十四條所謂「足以影響交易秩序」，係以欺罔或顯失公平行為之行為本質或行為效果，對於交易秩序將招致不良影響者，即足當之，並非以須已在市場上造成不良影響之實質效果為限，否則主管機關僅得事後懲處，無法防範於未然，即難符公平交易法「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」之立法目的，原告進口高度抄襲他事業著名「HELLO KITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品，其目的即在進入國內市場，從事交易，其行為係販售或意圖販售抄襲他人商品外觀之商品，以於國內市場與該他事業之著名商品從事不公平競爭，顯屬榨取他人努力成果之顯失公平行為，不論其行為本質或將產生之效果，均足以對交易秩序造成不良影響，自為違反前揭法條規定之禁制行為，故原處分認「被處分人（即原告）進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲『HELLO KITTY』商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定」，於法有據云云置辯。

三、本件兩造不爭之原告進口系爭商品一批，經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第一中隊實施進口貨櫃追蹤落地檢查時，於八十九年九月二十八日下午於彰化縣二水鎮○○路○段五六二號查獲並扣押：二○○○Ｂ型六十箱（每箱十二個，計七百二十個）、一九九九Ｂ型十箱（每箱三十六個，計三百六十個）及一一○九Ｂ型二十箱（每箱四十五個，計九百個）；「HELLO KITTY」造型係檢舉人日商．三麗鷗公司於一九七四年創造之美術圖案，廣泛授權使用於各種商品上等情，並有內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第一中隊扣押貨物證明收據、照片四幀、經濟部中央標準局商標註冊證附於原處分卷可稽，堪認為真實。

四、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第四十一條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」查本件原處分主文第一項記載：「被處分人進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲『HELL O KITTY』商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定」，惟據本件原告一再陳訴其並無販售行為，其所進口之系爭商品，均經扣押，且遍查全卷，亦無任何有關原告販售系爭商品之證據，此外查依上開扣押貨物證明收據之記載，進口之系爭商品其數量並未見短少，是被告認原告有販售系爭商品之行為，顯無所據。是本件之爭執，厥在於系爭商品進口後即遭扣押，而無從為交易，是否仍構成公平交易法第二十四條所稱之「足以影響交易秩序之行為」？

五、經查：

㈠公平交易法第二十四條為一概括性規定，於適用上易生困難與爭論，主管機關為使其適用具體化明確化，乃訂定公平交易法第二十四條案件處理原則。於該原則第四點規定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。」第五點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第七點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為：㈠不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：⒈搾取他人努力成果：：：：⑴攀附他人商譽：：：⑵高度抄襲：：：⑶利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。：：：」以上諸項原則合於公平交易法之立法目的，殊值參考，而基於行政自我拘束之原則，被告自應加以遵循。

㈡職是，被告對於一個欺罔或顯失公平之競爭行為，以違反公平交易法第二十四條規定據以處罰事業時，首須證明該事業有以欺罔或顯失公平之方法從事競爭或商業交易，且交易秩序有受影響之虞。否則，關於欺罔行為，民法第九十二條就詐欺行為已有規範，關於顯失公平行為，亦有民法第七十四條就因乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平情形加以規定，要無在公平交易法中利用第二十四條再給予概括保護之必要。從而，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第二十四條之適用，必該行為足以影響交易秩序始足當之。而所謂足以影響交易秩序，雖不以交易秩序已實際產生影響者為限，惟亦必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提。

㈢觀諸公平交易法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。」再對照同法第二十四條之規定可知，如有利用該法第二十條第一項所稱之表徵或商標者，無論進入交易市場販賣與否，立法者均將其評價為應予依同法第四十一條處分之；反之，如非係利用該條項所稱之表徵或商標者，立法者則要求另須以足以影響交易秩序始得依同法第四十一條處分之。本件被告既於原處分理由第一項認「依現有事證，尚難認被處分人有違反公平交易法第二十條規定之情事」，而認原告係為「不當仿襲『HELL O KITTY』商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果」之公平交易法第二十四條所之「其他足以影響交易秩序之顯失公平行為」，自不得就原告輸入之行為逕為處分，而不問其是否有影響交易秩序之可能。

㈣本件系爭商品已全數遭扣押，此為兩造所不爭，是系爭商品並未進入交易市場，自無影響交易市場之競爭秩序之可能，被告認原告之進口行為在於意圖販售，故該進口行為即係足以影響交易秩序之行為，依前揭之說明，尚屬速斷。

六、綜上所述，原告之主張，為可採，原處分以原告違反公平交易法第二十四條之規定，依同法第四十一條前段之規定，命原告停止上揭足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處原告以罰鍰二十萬元，於法有違，訴願決定遞予維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法有據，應予准許。

七、本件事證明確，兩造之陳述與判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　王　立　杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭 聚 恩