臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九五三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九五三號

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月三日經訴字

第○九一○六一三一四八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十六年八月十六日以「南美而美（彩色）」服務標章，作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章（以下簡稱系爭聯合服務標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊。案經該局審查，認系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章，如附圖二）圖樣構成近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，於九十一年十月二十一日以聯合服務標章核駁第0000000號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣是否構成近似？有無九十二年五月二十八日修正前商標法（以下簡稱舊商標法）第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用？

一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：

１、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，固為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。

２、據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」中文為五字一體橫書，而系爭聯合服務標章「南美而美及圖」與其相較，各自有「巨林」及「南」字足資區別，兩者於外觀、字義、觀念並無一近似，消費者不可能誤認，且被告在本案之前另核准也有「美而美」三字服務標章與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」併存，如「哈囉！美而美」、「您好！美而美」、「早安！美而美」、「金盃美而美」、「大中華美而美」、「堡園美而美」、「鮮堡美而美」、「大成美而美」、「松泉美而美」、「瑞麟美而美」、「吉利美而美」、「春夏秋冬美而美」、「上比美而美」、「新生美而美」、「台一美而美」、「全多麥美而美」、「美芝城美而美」、「華夏美而美」、「王大美而美」．．．，何以獨核駁本案之申請，其審定標準讓人難以信服。

３、原處分書引證「美而美又美」、「美而美＆美又美」、「美而美而美」、「美又美＆美而美」、「美而美」、「美Ｍ而Ｍ美」、「美ｍ而ｍ美」、「美而美而美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」構成近似，已遭撤銷確定，以之作為撤銷本案之說明，惟右述引證商標皆因「美而美」前未加足資區辨之文字，與系爭聯合服務標章「南美而美及圖」有加「南」字並不相同，不可比附援引。

４、指定使用於早餐事業之「美Ｘ美」係弱勢商標，為改制前行政法院八十二年度判字第九二一號判決所認定，爾後所有類似商標之申請，被告均以有「特取部分」足資區別核准。

５、特別顯著性為商標之要件，舊商標法第五條即規定「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」。依「早安」、「您好」及「哈囉」為一般慣用之問候語，以之使用於早餐店之服務，難以讓一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，不得申請註冊，有右揭商標法規定之適用，然該等問候語卻與弱勢商標「美而美」結合成為註冊第一○七○九五號「早安！美而美」、註冊第一二四三五四號「您好！美而美」、註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」，復指定使用於早餐店之服務，其商標顯著性是否優於系爭聯合服務標章「南美而美及圖」。

６、人民苦心創設之商標，政府應給予市場檢驗機會：商標法歷次修正均朝向自由化、國際化之目標進行，此次修正之商標法尤為顯著。所謂國際化，即趕上各先進國家之商標觀念與制度，企圖與之圓融連接。而所謂自由化，即放寬管制措施，減少束縛，使工商業者得有自由發揮之空間，例如歐盟有些國家，對商標註冊申請案，已採不審查制度，使工商業者自行管制負責其所使用註冊之商標。我國雖尚未實施此一制度，然則對商標註冊申請案審查放寬之情形已屬無庸置疑，因為：

⑴、人民苦心創設之商標，政府應給予市場檢驗機會，商標在市場上使用之情形，非商標官員所能全盤了解，過分嚴格核駁商標註冊申請案，對工商企業之發展並無助益，反而發生窒礙。

⑵、審查商標申請案過嚴，容易抹煞商標創意。

⑶、核駁一個申請註冊之商標，工商業者無商標可用，只好再申請二、三個商標，以求能通過其中之一二，以便使用，於是形成商標申請案壅塞，同時訴願、行政訴訟案件亦因而增加。所以嚴格把持異議，評定制度，使有爭議性質之商標得以化解，即能保持商標制度之順利進行。本件原告申請註冊之系爭聯合服務標章，係固定使用於店招，與商標使用於流動之商品，消費者在視覺之感受上已屬不同，何況原告申請註冊之系爭聯合服務標章，係文字與圖形結合不可分割之整體，並加以彩色設計，而據以核駁之商標僅係單純之文字，消費者隔離觀察，實無發生混淆之虞，被告輕率核駁本案之申請，實屬違法。

７、時代進步，人民對商標之認知進步，政府應有更進步之商標觀念，領導人民：時代進步、知識發達，人民對商標之認知今非昔比，以往人民欠缺商標觀念容易造成商標之混淆，而今觀察商標消費，已為一般人所共知之事，殊不易造成混淆，前蘋果牌與蘋果圖商標之爭議案例，在行政作業上均認為近似，而該案經市場調查大多數的人均能分辨，因而不認為近似，足資佐證。行政機關應體察二十一世紀時代之進步觀念，不要再故步自封，停留於昔日行政作業推論階段。只要認真把持商標異議評定爭議，自易釐清商標近似等觀念，進而促進工商企業之發展。

８、綜上所陳，系爭聯合服務標章「南美而美及圖」為「南美而美」加「彩色斜線條」設計之聯合式，其「美而美」前除有「南」字以資區別外，且該文字與圖形結合成不可分割之整體，與據以核駁服務標章異時異地隔離通體觀察，消費者施以普通之注意，不致混淆誤認，足證被告輕率核駁本案之申請，實屬違法，為此，請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為舊商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊服務標章圖樣上之「南美而美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者皆有相同之中文「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。

２、原告所舉註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」、第一二四三五四號「您好！美而美」等服務標章獲准註冊諸案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據。

３、綜上所述，被告依法核駁本案註冊之申請，並無不合，爰請判決如被告答辯之聲明。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，依同法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

三、被告認本件原告申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣上之「南美而美」與據以核駁服務標章圖樣上之「巨林美而美」近似，且指定使用於同一或類似服務，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，乃為應予核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，據以核駁服務標章圖樣上之「巨林美而美」與系爭聯合服務標章圖樣上之「南美而美」相較，於弱勢標章「美而美」之前有惹人注意之特取部分，前者有「巨林」，後者有「南」字足資區辨，且後者文字與彩色斜線條之圖形結合成不可分割之整體，兩標章異時異地隔離通體觀察，連貫唱呼，消費者施以普通之注意，並不致產生混淆誤認之虞，是系爭聯合服務標章之申請註冊，並無舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之情事云云。惟查：

１、本件原告申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣相較，二者皆有相同之中文「美而美」，就兩服務標章圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，係屬構成近似之服務標章，二者復均指定使用於餐飲等同一或類似服務，自不應准予註冊。

２、原告所舉註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」、第一二四三五四號「您好！美而美」等服務標章獲准註冊之諸案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為系爭聯合服務標章亦應准予註冊之論據。

五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告認系爭聯合服務標章之申請註冊有舊商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之情事，所為應予核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃