臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴更一字第一一八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴更一字第一一八號

原告

甲○○○○○○

原告

乙○○

原告

丙○○○○○○

原告

丁○○○○○○

原告

戊○○○○○

原告

己○○○○○○

原告

庚○○○○○○

原告

辛○○○○○○

原告

壬○○○○○○

原告

癸○○○○○○

原告

子○○○○○○

共同訴訟代理人

王敬堯律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

黃宗樂（主任委員）

訴訟代理人

丑○○

　　　　　　　　寅○○

右當事人間因違反公平交易法事件，原告等不服如附表一所示行政院訴願決定，提起

本件行政訴訟，本院以九十年度訴字第四四二三號判決後，經最高行政法院以九十二

年度判字第一三三六號判決發回更審。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告等係從事西藥買賣服務之營利事業，為台南區藥品學術交誼連心會（下稱連心會）會員，經人檢舉由台南縣市四、五十家藥品廣告指定藥房所組成之聯誼會，目的在壟斷藥品市場上廣告指定藥品之販售及售價，並對違反其規章，施以罰責或罰款，違反公平交易法之規定。案經被告調查結果，以連心會成立於民國（下同）七十五年十一月二十二日，成立之初為台南區不二價連心會，八十一年四月二十日改選訴外人玉井藥局負責人張太雄為會長後，為因應公平交易法之施行，改稱台南區藥品學術交誼連心會，共有四十八位會員（如附表二所示），設有會長、副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長。會長任期二年，由全體會員投票選出，副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長等均由會長派任。該會早期會員入會必須繳交保證金新台幣（下同）五萬元，後經修改為三萬元，雖大部分會員稱保證金僅係作為聚餐活動之費用，但仍有部分會員坦承保證金乃作為會員違規應受罰款而不願繳納之抵扣。另各會員每次應繳五千元會費，依該會帳簿所載，自八十年九月起至八十九年四月二十七日解散時，各會員共繳交六次會費，其主要用途在強制會員出席會議，每次出席會議退還一千元。該會之監察小組為其主要核心，執行該會規章之權力與責任，並以試買方式，對於流貨、降價者，每瓶（罐）罰款一萬元，處罰之規定並定於章程中，在該會帳簿中註明為罰款或罰金並明載係「試買」或「違規」者，應屬流貨、降價者之處罰。在流貨方面，該會有拆暗號人員，依據上游廠商提供之流水號銷貨對象資料，就監察小組試買回來之藥品，從流水號或蓋有某藥房之戳印判斷是否為流貨。而該會之售價建議表，形式上雖為建議售價，但實質上該建議表即為監察小組執行試買及罰款之依據。售價建議表係由該會之議價人員與上游藥品廠商協商廣告藥品之售價，決定後於聚會中（二個月一次）提出，並將其建議售價彙整而成售價建議表提供會員。有關執行處罰之情形，該會帳簿內已有詳載，自八十年一月至八十八年十二月間，會員流貨或削價遭受罰款情形一直存在。依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五三一家（獨資行號四○六家，公司組織一二五家），台南縣西藥零售業約有三二三家（獨資行號二五二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八五四家，連心會成員四十八家約占台南地區百分之五．六。惟由於電台廣告藥品為上特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，故無法界定一正確之市場占有率，上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六；同時一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量；此外連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾二十幾萬元者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力。連心會此等限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，有違公平交易法第十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，於八十九年十月九日以（八九）公處字第一六三號處分書命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處原告甲○○○○○○○以罰鍰四十萬元，處其餘原告以罰鍰二十萬元。（其餘連心會會員亦受到處分，惟不在本案提起行政訴訟）原告等不服，提起訴願，遭行政院分別以如附表所示之訴願決定駁回，原告等仍不服，提起行政訴訟，嗣經本院九十一年五月九日九十年度訴字第四四二三號判決撤銷訴願決定及原處分，被告上訴，經最高行政法院九十二年十月二日九十二年度判字第一三三六號判決發回本院。

二、兩造聲明：

㈠原告等聲明求為判決：

⒈訴願決定（如附表一所示）及原處分關於原告部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：如主文所示。

三、兩造之爭點：原告等是否有利用連心會組織，就地區性電台廣告藥品價格為共同決定合意之情事？原告等行為是否足以影響服務供需之市場功能？

㈠原告主張之理由：

⒈由於我國法制上聯合行為之處罰係採結果不法之規範方式，並非僅以行為不法之觀點視之，此觀諸修正前（行為時）公平交易法施行細則第五條第一項規定「˙˙˙足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限」即明。職此，參與聯合行為之人，究竟如何足以影響市場功能？即為原處分作成過程中，應予查明之法律構成要件：

⑴觀諸本件最高行政法院發回意旨，主要目的亦即在於釐清連心會成員間之行為，有無影響市場競爭秩序，合先敘明。

⑵原處分關於原告等之行為，認定影響市場競爭秩序之依據，乃以市場占有率作為衡度之依據，惟有以下基本前題，原處分並未能查明，本件所謂市場占有率之認定，即有瑕疵，據此認定足以影響市場功能即有未妥：

①「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。」為公平交易法施行細則第四條第一項所揭。惟就本件而言，被告於市場占有率之認定上，係以「家數比例」為之，完全不考慮所有「被處分人之銷售總額，佔全部市場銷售總值之比例」，顯然未依前揭施行細則所示之方法為之，原處分認事用法即有違誤。換言之，原處分之作成未先調查市場狀況，根本無從判斷市場競爭是否受到影響（原處分中認定原告等之市場占有率為百分之五點六，惟於鈞院前審審理過程中卻稱其無法界定，詎上訴最高行政法院理由中又稱係百分之七點三，故本件相關事實根本未經查明，卻做成不利於原告之處分）。

②至於以「家數比例」之方式認定參與聯合行為事業之市場占有率抑或以之作為市場競爭有無受影響之認定，將導致事實之扭曲，蓋設若各該參與聯合行為之被處分人，於其所經營之事業體中，僅有少部分之交易量存在所謂廣告藥品類項，反之，其他未參加聯合行為之人，於其所經營之事業體中，則反而以廣告藥品為交易大宗，則原處分僅以「家數比例」推認「市場占有率」，顯將嚴重扭曲。

③基於前開市場占有率未能認定乙節，原處分即逕認定市場功能受到影響，處分即有瑕疵。

⑶況且，本件原告等並未排斥其他非會員出售同樣藥品為被告所不爭，因此斷無發生聯合行為影響市場機能之可能：

①如原告等將系爭藥品（迄今為止，均未知被告究係對何種藥品市場為處分）之定價定得高於其他非會員之價格，則顯可預期的，消費者將向其他非會員購買，如此一來原告等將無利可圖，彼此間之聯合行為將十分脆弱而易瓦解，與連心會長期存續之事實相較觀之，經驗法則上與經濟理性上均顯不相符，益證無關影響市場競爭，連心會只是聯誼性質之團體而已。

②又若如原告等將系爭藥品（迄今為止，均未知被告究係對何種藥品市場為處分）之定價定得低於其他非會員之價格，則此等行為若未涉及聯合之掠奪性定價（原處分未做此認定），非但不合商人之經濟理性，至多亦是將消費者剩餘返還而已，其結果反將有利於競爭，何違法之有？

③綜右，其他會員銷售商品之權利既未經限制，原告等根本無從影響市場之機制。

⑷至於被告所稱消費者之搜尋成本增加、零售價格上升等情，非但缺乏學理之論據亦無實證（自始自終亦未見被告對價格部分進行行為前後之實證調查或比較市場之模擬可稽，如此臆測顯然違反行政行為之內容明確性）更有將被告誤為價格管制機關且混淆競爭制度始為公平交易法保護之核心法益，消費者利益僅為反射利益之法本質之虞。

⒉本件涉有上游供藥商限制轉售價格情形，難認聯合行為之合意與限制競爭、影響市場間具有因果關係：

⑴參考德國關於聯合行為之管制，要求聯合行為之合意與限制競爭、影響市場關係三要件間應具備一定之因果關連，始為應予規範之聯合行為。

⑵本件事實上存有所謂「限制轉售價格」之情形，意即上游供藥商限制身為經銷階層之原告，應依其指定之價格轉售（上游「可能」違反我國公平交易法第十八條），以致於所有經銷階層（含連心會會員及非會員）之售價，將趨統一（限制轉售價格約款），換言之，即便無連心會存在，經銷階層之「一致之價格」亦為必然之情形，難認聯合行為之合意與限制競爭、影響市場間具有因果關係（至於連心會成員為何願受上游約束，甚至配合建立價格督導機制，實因受制於上游對於遵守垂直約價者，提供「共同（電台）廣告（˙˙˙請至指定藥房ＸＸＸ購買）」、「節省行銷成本」之誘因，惟此應為「垂直性交易限制」之問題）。

⑶同時，因為上游供藥商限制轉售價格情形仍在，即便原處分仍受維持，則被告所認定「經銷階層之一致價格，所可能肇致之競爭秩序不利益」，亦無法回復，原處分甚至有「手段與目的無關連」之違法之虞（意即未以「限制轉售價格」之角度作成處分，即無解於回復競爭秩序）。

⒊關於美國法上針對反托拉斯法之執法上，有所謂「當然違法原則」、「合理原則」之發展，乃經長期實務案例反覆累積，經歸納所得之執法準則，事實上更與執法成本之比例原則考量相關，並非一「絕對或應然之普遍價值」，不無隨經濟理論發展或其他經濟利益、公共利益之消長變動之餘地。因此，何種行為應以「當然違法原則」對待？何種行為應以「合理原則」處之？實務發展與學說見解亦與當時之經社背景相關。職此，被告提供比較法制上之觀點供參，固有其理，但欠缺社會經濟利益等背景比照研究下（法社會學之分析比較），逕以於法院實務援用，對於我國公平交易法之執法態度，影響極為深遠，原告認為本件仍應回歸我國公平交易法修正前（行為時）施行細則第五條第一項規定「˙˙˙足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限」之文義，探究市場受影響之程度，非單以行為內容作評價，以符合市場參與者（非法律人）之預見可能性，謹請鈞院慎酌。

⒋至於德國實務上所謂之「可感覺性」理論仍應分別測度質與量的標準後再行綜合判斷，而所謂量的標準，乃應先行劃定相關市場、決定市場佔有率，否則斷無法進行所謂量的分析，自無從將相關事實涵攝於「可感覺性」理論當中，並此釐清。

⒌最後，另需敘明者，乃本件之處罰，係以「配不配合」被告調查，作為處分金額之依據。事實上所有被處分人不論是否擔任連心會之職務，因參與本會所得之利益或權利，甚或參與相互「稽查」之程度均一致，且以長年觀察，會員間之職務亦有「輪替性」，惟處分之輕重，不以「違法行為」之質與量作考量，逕以「配不配合」以及「調查時」（未細究該「聯合行為」之歷史）行為人之職務作為處罰輕重之基礎，顯有違「合義務裁量」之法理。

㈡被告主張之理由：

⒈連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，其不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，違反公平交易法第十四條之規定。查原告等從事西藥買賣之經營業務，為連心會之會員，連心會成立於公平交易法施行前，成立初期係為配合政府推行不二價政策，公平交易法施行後，改稱台南區藥品學術交誼連心會；原告等合組之連心會共有四十八位會員，均係於台南縣、市（台南地區）從事西藥買賣之經營業務，應屬同一產銷階段之競爭事業。該會並設有會長、副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長，會長任期二年，由全體會員投票選出，代表連心會掌管一切會務，副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長等均由會長派任。並每二個月舉行會員大會，每次會員大會開會所出席人數必須以會員總數的二分之一以上出席當月開會時所表決之提案則具有效力，即會員必須遵守會員大會決議，否則必須接受罰款或退出連心會，亦即連心會所有之行為，係全體會員之合意，並為公平交易法第七條所稱之協議。然連心會為避免會員降價促銷，維護該市場價格，乃藉由議價與上游藥品廠商，協商廣告藥品之售價，決定後於二個月一次聚會中提出，並將其建議售價彙整而成售價建議表提供會員，而在連心會所謂「章程」中訂有流貨、削價或其他方式之促銷等相關處罰規定，且以繳交三萬元保證金作為會員違規應受罰款而不願繳納之抵扣。有關執行處罰情形，連心會帳簿內已有詳載，雖於歷任會長作風及強勢與否，或有不同，但自八十年十月間至八十八年十二月間，會員流貨或削價遭受罰款情形一直存在。依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五三一家（獨資行號四○六家，公司組織一二五家），台南縣西藥零售業約有三二三家（獨資行號二五二家，公司組織七一家），台南縣市合計八五四家，連心會成員四八家約占台南地區五˙六％。由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，而獨資行號西藥零售業又屬小規模營業人，係依查定銷售額繳納營業稅額，故無法界定一正確之市場占有率，且上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述五˙六％；同時，一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量；此外，連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾二十幾萬者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力。連心會此等限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，其不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，核有違公平交易法第十四條之規定。

⒉原告等是否排斥其他非會員出售同樣藥品，並無礙於原告等聯合行為之成立。原告等主張，其雖組織連心會，做出售藥品之共同決意，並未排斥其他非會員出售同樣藥品，即謂消費者權益及其他非連心會會員之交易未因之受影響乙節；惟查，公平交易法第七條所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。本案連心會組織是否排斥其他非會員出售同樣藥品，並不影響該等聯合行為之構成。況且，一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性所謂區域壟斷性，係指某區內僅有一家或少數幾家業者，基於便利性因素，消費者就近選擇交易對象；本件西藥零售業依規定必須取得衛生署許可證照，始能販售，即易產生上述情形，尤其愈到鄉下更是如此，依台南縣政府提供資料顯示，西藥房（局）家數少於五家者有柳營鄉、後壁鄉、下營鄉、西港鄉、將軍鄉、北門鄉、歸仁鄉、南化鄉、山上鄉等，其中下營鄉、西港鄉、歸仁鄉即有連心會成員，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有影響市場力量。故雖消費者仍得選擇向連心會會員所經營之西藥零售業或非連心會會員之其他零售業購買電台廣告藥品，惟連心會會員等之聯合行為，仍將使消費者增加購物的搜尋成本及產品零售價格可能上升，均將使消費者權益受損。

⒊連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，均有連心會帳冊影本、藥品售價建議表、章程、組織編制表、會員名冊及會員到會陳述紀錄等，事證均極為明確，渠等是否獲上游廠商之協助，與公平交易法上聯合行為之成立並無關係。貴院九十年度訴字第四四二三號判決認因被告對連心會成員出售何種藥品未明確、未提供出任何有關上游廠商之資料，進而論斷原告等未構成公平交易法之聯合行為；查連心會即係以售價建議表提供會員，並在連心會所謂「章程」中訂有流貨、削價或其他方式之促銷等相關處罰規定；售價建議表，形式上雖為建議售價，但實質上該建議表即為連心會監察小組執行試買及罰款之依據。而售價建議表中已明確記載藥品名稱、品牌、規格及售價等，連心會成員共同決定商品之價格，均具體明確。復查本案所指連心會上游廠商，係指透過地區性電台節目、第四台廣播及平面媒體等廣告藥品之藥品製造商或代銷商，由於連心會組織已久、嚴密，且會員分佈台南地區，據連心會之相互約定會員不流貨、不降價等情形，如得有上游廠商之相當配合，即能擴大聯合行為之效果及成功機率，得麗股份有限公司台南地區業務代表楊蔡秋眉到會說明時即坦承，上游廠商之各業務代表通常不願該地產品品質、價格被影響過大心態下，連心會與上游廠商間至少有不流貨、不降價之口頭協議或約定，有筆錄在卷可稽。惟連心會成員與上游廠商間之供應結構上，如得有上游廠商之協助與配合，固能擴大聯合行為之效果及成功機率，但二者並無必然關係，亦即連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不必然由上游廠商之協助與配合，方能構成聯合行為之違反。縱被告未能查獲連心會與上游廠商間關係等相關資料，惟連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，均有連心會帳冊影本、藥品售價建議表、章程、組織編制表、會員名冊及會員到會陳述紀錄等，事證均極為明確，渠等是否獲上游廠商之協助，與公平交易法上聯合行為之成立並無關係。

⒋公平交易法第十四條之構成，並非以其市場占有之家數為唯一判斷基準，而應論渠等之聯合行為於當時之時空環境下，是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能。且本案情形，參酌國外競爭法先進國家之相關立法亦咸認為違法。有關原告質疑連心會會員僅占台南縣市地區西藥零售業之百分之五點六，顯不足影響該地區藥品交易供需之市場機能乙節。查公平交易法第十四條之構成，並非以其市場占有之家數為唯一判斷基準，而應論渠等之聯合行為於當時之時空環境下，是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能。參照美國法之規範，對於特定的聯合行為如：⑴統一定價（fixed pricing）；⑵集體杯葛（group boycotts）；⑶水平市場分割（horizontal market divisions）；⑷垂直市場分割（vertical market divisions）等四種市場行為，法院經過多次處理經驗後，發現這些行為明顯對市場競爭產生限制效果，因此仍以當然違法原則處理。因為這些行為類別，本質上有妨害市場競爭的可能，所以法律處理程序上並不進行市場分析，當然也就不涉及市場定義的問題。另參照德國法之規範，德國法在判斷市場功能是否受影響之具體標準上，係依德國法所發展出來之「可感覺性」理論，將判斷標準分為「量」與「質」的標準分別測量後，綜合判斷之。量的標準乃於劃定相關市場後，以測定參與事業總和之市場占有率為重心，德國法一般以五％為門檻，但仍有個案上之些微區別；質的標準，則以事業所限制之競爭參數在本質上限制競爭之程度與傾向有多高為斷，愈屬核心限制競爭手段（如訂價）之排除，被認為影響市場功能之可能性也就愈高。總而言之，事業市場占有率之總和一般固為主要之判斷因素，亦具有相當說服力，惟不宜一概以市場占有率為判斷依據，而置合意之內容於不顧。較妥適之作法為兼顧兩者，即所謂足以影響市場功能者，應係指「事業合意之內容就事業之市場地位而言，足以影響市場者」。查本案之情形，即屬美國法所稱之「統一定價」，本不待市場定義，即可認其為當然違法。退一步言之，如參照德國法之規範，本案原告等均屬從事西藥零售業，渠等合組之台南區藥品學術交誼連心會組識，共有四十八個會員，分佈於台南縣、市各鄉、鎮、區，依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五三一家（獨資行號四○六家，公司組織一二五家），台南縣西藥零售業約有三二三家（獨資行號二五二家，公司組織七一家），台南縣市合計八五四家，連心會成員四八家雖僅約占台南地區五˙六％，而前述資料中公司組織部分，實際上多數在行銷管道包括醫療院所、西藥房（局），與獨資行號並不相同，亦即二者並不屬同一產銷階段之競爭事業，故若前述計算占有率中扣除母體有關公司組織部分，台南縣市之獨資商號共計六五八家，則連心會成員市場占有率可達七˙三％，其「量」（已超過德國法五％之範圍）與「質」（統一定價）均已達違法標準。原告雖陳稱連心會並無影響力，僅係聯誼性之團體而已云云，則原告如何解釋連心會對於會員有流貨或降價之情事，甚或僅是會議遲到、請假、未出席時，均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾二十幾萬者，亦未選擇退出連心會，並且全數繳清未有拖延或抗拒情事，此均有連心會帳冊附卷可稽，由此顯見連心會對市場確有相當影響力。

⒌公平交易法施行細則第四條係為認定獨占及結合行為所由設，並非為規範聯合行為之認定，原告稱被告未依公平交易法施行細則第四條第一項所示之方法為之，即有未妥云云，顯係誤解法令。有關原告主張，本件所謂「市場占有率」之認定未依公平交易法施行細則第四條第一項所示之方法為之，據此認定「足以影響市場功能」即有未妥云云。查聯合行為是否影響市場功能之認定，本不以市場占有率為唯一判斷依據，市場占有率僅為考量的因素之一，被告已就此節一再辯明在案；復查公平交易法施行細則第四條之立法（按八十一年六月二十四日發布時為公平交易法施行細則第五條），係為認定事業是否為獨占及結合行為時是否應申請許可明定應考慮之因素，原告所稱顯係誤解法令。

理由

一、原告起訴主張：原告等十一人均係台南地區西藥業者，於七十五年十一月二十二日成立台南區不二價連心會，八十一年四月二十日改稱台南區藥品學術交誼連心會，共有四十八位會員，該會性質上屬學術交誼，與藥品價格之統一等無涉，且占廣告藥品之市場極小，原告等並無為聯合行為，詎原處分以原告等與其他會員為聯合行為，違反公平交易法第十四條規定，命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰二十萬至四十萬元不等，為此訴請如聲明所示云云。

二、被告則以：本件原告等與其他受處分人，均係台南地區之西藥業者，屬同一產銷階段之事業，具有水平競爭關係。上開業者組織連心會，對於會員販售廣告藥品訂有售價建議表，會員如有流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬違反公平交易法第十四條規定之聯合行為，被告就此予以處分並無違誤等語置辯。

三、本件兩造不爭之原告等均係台南地區西藥業者，參加連心會為會員，並販賣有多項地區性電台廣告藥品，自該會成立至查獲時止有多名會員遭罰款在一萬元以上等情，並有檢舉書、帳簿、連心會編制、連絡網、章程、監察之權責、會員名冊、售價建議表附於原處分卷㈡可稽，堪認為真實。

四、按「事業不得為聯合行為。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」行為時公平交易法第十四條第一項前段本文、第七條及第四十一條分別定有明文。

五、是本件之爭執，厥在於原告等是否有為行為時公平交易法第七條所稱之聯合行為？經查：

㈠按九十一年二月六日修正公布前之公平交易法第七條僅有一項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」，而於九十一年六月二十四日修正發布前之同法施行細則第五條（八十八年八月三十日修正發布前之第二條）規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」對照九十一年二月六日修正公布之公平交易法第七條第一、二、三項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」及參照該條文之修正立法理由：「第二項至第四項新增。本法施行細則第五條有關聯合行為之意義之補充規定，其內容似有限縮本法第七條聯合行為之適用範圍，而有逾越母法之虞。爰將之提升至本法位階，以符行政程序法第一百五十條規範之本旨。」是修正前後公平交易法關於聯合行為適用之範圍並無二致，先予敘明。

㈡依前揭關於聯合行為之構成要件觀，本件之爭點，實在於原告等是否有利用連心會組織，就地區性電台廣告藥品價格為共同決定合意之情事？

⒈查連心會制有售價建議表，其中就廠牌、藥品名、規格及建議售價均明白記載，此有售價建議表附於原處分卷㈡可參，而原告壬○○○○○○○○之實際負責人黃蘇碧玉於八十九年六月二十八日亦向被告陳述：「本藥房均係依建議售價表之價格銷售。」等語，有陳述紀錄附於原處分卷㈠可按，是益證上開售價建議表確由連心會所制訂。

⒉又查連心會設有監察小組，並訂有監察之權責，其中關於「㈡違規之罰責」規定以：「⒈漏貨或削價，以試買產品之數量計算，每單一產品為違規之事實時，每單一產品罰款一萬元正：：：」，關於「㈢違規之認定」「Ａ漏貨方面：

①廠商②試買產品上證明。Ｂ削價方面：①贈送非本公司或大會表決之任何贈品或卷②折價，或以參加另外別的組織會員名譽折價③累積點數或集盒贈送」，此亦有該會組織表及監察之權責附於原處分卷㈡可憑，是可證前揭售價建議表具有強制之性質，並非僅「建議」而已。

⒊依連心會會員戴仲宏（即仲宏藥局）於八十九年五月十七日於被告處陳述：「：：：會員被發現降價時罰一萬元，我本人（仲宏藥局）於八十八年十一月三日即因未依約定價格而低價銷售得麗公司之香菇精遭罰一萬元，當時係王紹興於聚會前通知我要繳罰款。另外會員流貨至非會員時，因從藥品之流水號或藥房戳印可得知何人流貨，亦會遭罰一萬元。：：：不論降價或是流貨都是一萬元，而繳交情形不會公開宣布，而是傳閱帳冊讓大家知悉。目前尚未有拒繳罰款情形。：：：」，此有陳述紀錄附於原處分卷㈠可按，且核與上開帳簿於八十八年十一月三日「有罰款得麗香菇精（仲宏）一萬元」之記載相符。

⒋依連心會會員梁克敏（即大華西藥房）於八十九年六月二十六日於被告處陳述：「曾被罰過一萬元，因把貨外流給非會員，被抓到而罰一萬元，後來因該罐藥並非本人外流，：：：所以連心會後來將一萬元退還給我。：：：」，此有陳述紀錄附於原處分卷㈠可按，亦核與上開帳簿於八十八年四月一日「有試買罰款大華票四月一日、一萬元」之記載相符。

⒌依連心會會員劉明義（即明義西藥房）於八十九年六月三十日於被告處陳述：「：：：總共被罰過四次，每次罰款一萬元，其中因開會缺席被罰二萬元，因降價出售被幹部試買二次被罰二萬元，：：：」，有陳述紀錄附於原處分卷㈡可按，亦核與上開帳簿於八十年十二月十四日、八十六年六月四日、八十八年四月二十五日及八十八年六月二日「明義罰金」之記載相符。

⒍此外，連心會會員許揮堂（即華明堂藥局）於八十九年七月五日於被告處陳述：「：：：成立目的是希望透過連心會議價田邊藥局負責策畫廠方合約，提供議價與否之建議交大會表決，而由會長與監察召集人負責執行違規罰款等方式，避免會員降價促銷，能維護市場價格：：：連心會會員流貨到非會員而經試買被抓到者罰會員每瓶一萬元，會員如降價促銷亦每瓶罰一萬。主要罰款大約以這二種為主。：：：」，此有陳述紀錄附於原處分卷㈡可按，核與上開其他會員陳述相符，益證原告等透過連心會組織之方式就地區性電台廣告藥品價格為合意。

㈢本件之爭點，次在於原告等行為是否足以影響服務供需之市場功能？

⒈查公平交易法並未對於何謂足以影響服務供需之市場功能為進一步之定義，是此一不確定之法律概念之適用，應依是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能而為觀察及判斷。

⒉本件被告參照美國法之規範，對於特定的聯合行為如統一定價、集體杯葛、水平市場分割等市場行為，明顯對市場競爭產生限制效果，以當然違法原則處理；復參照德國法之規範，依所發展出來之「可感覺性」理論，將判斷標準分為「量」與「質」的標準，量的標準乃於劃定相關市場後，以測定參與事業總和之市場占有率為重心（一般以五％為門檻）；質的標準，則以事業所限制之競爭參數在本質上限制競爭之程度與傾向有多高為斷，愈屬核心限制競爭手段（如訂價）之排除，被認為影響市場功能之可能性也就愈高。簡言之，被告以事業市場占有率之總和一般固為主要之判斷因素，亦具有相當說服力，惟不宜一概以市場占有率為判斷依據，而置合意之內容於不顧之認定原則，於法無違，職是，被告進而認定本件之情形，屬美國法所稱之「統一定價」，本不待市場定義，即可認其為當然違法；又依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，以台南市西藥零售業約有五三一家（獨資行號四○六家，公司組織一二五家），台南縣西藥零售業約有三二三家（獨資行號二五二家，公司組織七一家），台南縣市合計八五四家，連心會成員四十八家約占台南地區五˙六％，其在「量」的方面已超過五％之範圍，在「質」的方面係屬核心限制競爭手段排除之統一定價，亦均達違法標準，綜合判斷原告等之行為足以影響服務供需之市場功能，核屬有據。

⒊承上說明，因本件之聯合行為係涉及統一定價之核心限制競爭手段之排除，且原處分其已計算連心會成員約占台南地區西藥零售業者五˙六％，並說明由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，而獨資行號西藥零售業又屬小規模營業人，係依查定銷售額繳納營業稅額，故無法界定一正確之市場占有率，且上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故據以認定連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述五˙六％，是被告抗辯洵屬有據，原告主張被告未就電台廣告藥品之市場占有率為調查一節，則非可採。

⒋末按原告等主張本件有「限制轉售價格」之情形，致使原告等之售價一致一節，惟未據原告舉證以實其說，且果屬事實，何以其他非會員之業者出售林宏藥品四罐折價百分之五，連心會會長王木森以「連心會規定有入會之藥品不得競價」為由，向該業者索取四萬元之罰款？以上有檢舉函及王木森出具之收據在原處分卷㈠可參，是原告此部分之主張，非可採信。

六、綜上所述，原告之主張，均非可採，原處分以原告違反行為時公平交易法第十四條之規定，依同法第四十一條之規定命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並依行為時公平交易法施行細則第三十三條之規定（修正後移為第三十六條）應審酌違法行為之動機、目的及預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法後悛悔實據及配合調查等態度之一切情狀，處擔任監察幹部之原告甲○○○○○○○以罰鍰四十萬元，處其餘原告以罰鍰二十萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，就各原告部分予以維持，亦無不合，原告等訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　王　立　杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭 聚 恩