臺北高等行政法院判決

原告

聯合資能興業股份有限公司籌備處

代表人

甲○○

訴訟代理人

鍾美馨律師

訴訟代理人

林石猛律師

上一人複代理人

鄭瑞崙律師

被告

臺灣電力股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

張炳煌律師

訴訟代理人

符玉章律師

參加人

中國石油股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

黃台芬律師

　　　　　　何美蘭律師

上列原告與被告間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年6月16日訴92410號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告參與被告（招標機關）辦理之「大潭電廠發電用天然氣」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）92年7月9日接獲被告92年7月8日D燃字第09207060321號函，通知原告，由最低報價廠商即參加人得標，其得標價格之合約期間總現值（PV值）為新臺幣（下同）118,356,142,392元。原告認參加人之報價偏低，顯不合理，且有違反公平交易法之情事，被告逕予決標予參加人，業已嚴重損害原告權利，爰於92年7月18日依政府採購法第75條第1項第3款之規定提出異議在案。嗣原告於92年8月1日接獲被告之92年7月31日異議處理結果之函復（電燃字第9207-0956號），略以被告依政府採購法之規定得不公布底價，而參加人之氣源品質符合規定，且並無報價偏低等不應決標之情事云云，未予同意原告之請求。原告不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：採購申訴審議判斷及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

三、參加人聲明：同被告聲明。

丙、兩造之爭點：一、原告有無訴訟當事人能力。

二、原告起訴有無權利保護必要？

三、被告決標予參加人，是否違反採購法及公平交易法之相關規定。

原告主張：

壹、程序事項：原告為聯合資能興業股份有限公司籌備處，設有代表人，有一定名稱及營業所，並有一定之目的及獨立之財產，屬行政訴訟法第22條規定之非法人團體，自有當事人能力；且為政府採購法第8條規定之廠商，復得依同法第74條規定提出異議及申訴，則對本件採購案件所提出之行政訴訟自有當事人能力，殆無疑義。

貳、實體事項：

一、參加人之標價約為底價之百分之七十六，其標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊行為，被告逕予宣佈參加人得標，顯然違法。說明如下：

（一）按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。．．．」；次按「本法第58條所稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之八十者。．．．」政府採購法第58條及施行細則第79條定有明文。本件參加人之報價，僅為被告當初所訂定之合約期間底價的百分之七十六，則參加人投標之價格既然低於系爭採購案底價百分之八十（此為被告所不爭執），即屬前開條文所稱「總標價偏低」之情形，參諸低於次低標標價百分之五以上且參加人對被告有重大不良之履約紀錄（詳後述），被告依法自應限期通知參加人提出說明或擔保，惟被告卻未為之，即逕予決標予參加人，程序上顯然違法。

（二）對於是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」，工程會曾釋示：「以低於次低標價百分之五以上作為評斷條件之一」（88年8月5日（88）工程企字第8811758號函參照）。查參加人之總標價為被告底價之百分之七十六，已合於政府採購法施行細則第79條第1款所指總標價偏低之情形，而次低標價為被告底價百分之八十二，是復又低於競爭對手次低標價百分之六（約240億元），自應認為參加人有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」。

（三）再者，由政府採購法第58條規定之內容以觀，被告認定得標廠商之報價是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」，應該本於客觀之事實為判斷，又以得標日當天之天然氣價格計算，參加人供氣之價格為每立方公尺5.69元，而此僅為參加人目前供應被告每立方公尺氣價8.33元的百分之六十八。可證被告明知參加人於本件採購案之報價，確實偏低而有「顯不合理」之情形，被告卻未依照政府採購法第58條規定，限期通知參加人提出說明及擔保，即逕行決標予參加人，程序上亦於法不合。嗣後於異議、申訴期間，被告猶恣意偏袒參加人，而採信參加人片面之詞，誑稱其報價並無偏低云云，顯非事實。

（四）參加人近來對被告之履約紀錄，亦有重大不良之情形，顯有不能履約之虞，說明如下：

1、參加人興建之永安三座ＬＮＧ儲槽至今已8年尚未驗收，使被告之ＬＮＧ儲槽容量嚴重不足，大大降低供氣彈性，僅有約3至5日之存量，被告隨時面臨斷氣威脅，例如參加人在91年5月8日曾因天然氣供應不足，造成轟動一時之無預警限電，進而導致被告當時之董事長遭到撤換，此可參91年8月5日民生報報導、91年5月9日經濟日報、聯合報報導，可資佐證。

2、參加人所興建由高雄永安至苗栗通宵之海底天然氣管，因生鏽而於送氣時附帶大量鐵銹送進被告之通宵發電廠，導致被告為保護機組而緊急降載發電，造成天然氣輸送成本及發電成本大增，此亦可參92年2月15日民生報報導、90年5月4日、89年11月1日、89年10月4日聯合報報導。

3、被告就參加人先前無預警限電及通宵發電廠海管鏽蝕等違約情事既已知之甚詳，卻刻意忽略參加人以往違約之積極事證，反而以參加人處理天然氣之經驗豐富為其辯解，被告如此恣意違法維護同屬國營事業投標廠商且明確，顯然破壞公平競爭之機制，違反政府採購法第6條第1項之採購原則，恣意背離公益原則而對參加人曲意偏袒，嚴重損及原告等廠商之競爭權益。

4、據上，參加人對被告曾有重大不良之履約紀錄，則參加人公司對被告而言，應屬不良廠商，參加人本次以低於成本搶標方式爭取系爭採購案，其不計代價爭取之後果，日後極有可能有降低品質及有不能履約之危險發生，再次危害採購目的及公共利益，依法即不應決標予參加人。

二、參加人之標價中所報之Ao值與Bo值，亦有「低於相同部分項目底價之百分之七十」之情形，亦即參加人之標價，不僅有總標價偏低之情事，亦有部分標價偏低之雙重情事，茲論述於下：

（一）按政府採購法施行細則第80條第1款規定：「本法第58條所稱部分標價偏低，指下列情形之一：一、該部分標價有對應之底價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項目底價之百分之七十者。」，故廠商標價是否有「部分標價」偏低之情事，亦為判斷廠商投標時是否有低價搶標之依據。按依系爭採購案投標須知第柒章之規定，決標時雖以合約期間總現值（PV）為評比價之基礎，然而依照評比價計算之公式：[ Ai = Ao×〔a1×（1.0264）i + a2〕；Bi= Bo×〔b1×（1.03）i + b2〕；Pi =〔（1+0）Ai+Bi〕；PV=Pi×Qi/（1.0620）i]，基本上係以屬液化天然氣部分（Ao）之基期基準氣價（下稱「Ao值」）加計原油價格比年上漲率百分之二點六四，以及屬接收站部分（Bo）之基期基準氣價（下稱「Bo值」）加計躉售物價比年上漲率百分之三為基礎，計算各年單位氣價（Pi），乘上各年預定年採購量（Qi），再依折現率百分之六點二○計算合約期間總現值（PV）。而在原油價格比年上漲率、躉售物價比年上漲率、各年預定年採購量及折現率皆為固定之情況下，各投標廠商所提合約期間總現值（PV）之差異，即在於各投標廠商所報之Ao值（含a1、a2值）與Bo值（含b1、b2值）之不同所致，故該Ao值與Bo值即屬前述採購法施行細則第80條第1款所稱「部分標價」，而招標機關之底價內容亦須有對應之底價項目，方足以演算合約期間總現值（PV），此誠屬該公式之原始根基。

（二）另依推算，參加人之標價中所報之Ao值與Bo值，亦有「低於相同部分項目底價之百分之七十」之情形，亦即參加人之Bo值標價，經推算僅約被告Bo值底價百分之五十五，遠低於百分之七十之門檻，被告對此部分亦知之甚詳，卻故意隱匿偏袒參加人。故被告除應公告底價即合約期間總現值（PV）外，亦應提出其所訂之分項底價即Ao值與Bo值，以及參加人所報之Ao值及Bo值，以供 鈞院判斷參加人之「總標價」及「部分標價」是否均有偏低之情形。

（三）依系爭採購案投標須知第柒章第2條、2之規定，投標廠商標價之合約期間總現值（PV），係以招標機關之計算結果為認定基準；換言之，系爭採購案之決標，並非完全以各投標廠商之報價為比價基準，而係以招標機關計算之投標廠商標價為比價基礎。是就本件參加人之原始報價資料為何（包括總標價PV值及分項Ao、Bo值）？被告是否以其另行計算之參加人報價，為其決標之價格？此等被告另行計算之報價相較於其他投標廠商之原始報價，是否為低？被告是否藉此等機制為參加人護航？ 鈞院自有命招標機關提出其底價及分項項目以及參加人所有報價資料，以查明之必要。

（四）參加人於得標後，已於當年7月底由董事會通過260億投資興建天然氣接收站之補申請預算案，經建會亦已核准該筆預算（92年7月14日工商時報報導、92年7月29日中國時報報導）；惟據悉參加人報價中之Bo值每立方公尺1.75元（亦即興建天然氣接收站成本及運轉維護成本等之攤銷值），依投標供應數量及報價，於折算後應僅達140億，則參加人就系爭採購案顯係以超低價搶標，並藉由政府預算補貼之方式以吸收其損失，進行不公平競爭。被告長期以來獨家向參加人購買大量天然氣（每年300萬噸以上，為本次採購量兩倍以上），理應對於參加人天然氣之價格及其價格結構知之甚詳；另據悉參加人長期以來天然氣之賣價中所攤收、轉嫁之Bo值（亦即興建天然氣接收站成本及運轉維護成本等之攤銷值），實為參加人此次報價中Bo值兩倍以上，是被告就參加人此次報價之極不合理。參加人於就系爭採購案得標後，旋即逕行宣佈調高天然氣氣價；顯又企圖以對其他用戶收取超額之費用，以彌補其就系爭採購案低價搶標之差額。按參加人長期以來運用其於天然氣市場之獨占地位，對國內用戶收取偏高之天然氣氣價，今復欲藉此補貼其進行不公平競爭造成之損失，被告卻決標與參加人，自屬違法。凡此， 鈞院若命被告提出參加人所有報價資料，即可確認原告之理由無誤。

（五）被告於申訴期間拒絕公布系爭採購案之底價，無非係以採購法第34條第3項及施行細則第35條第2項規定：「以轉售或供製造成品以轉售之採購，其底價涉及商業機密者」為由。惟被告為國內供電之獨占廠商，則縱使系爭採購案屬「供製造成品以轉售之採購」，因被告就供電於國內市場根本不存在其他競爭者，其底價自無所謂「商業機密」可言，故被告援引前述採購法之規定拒絕公布底價，自無可採。

三、參加人濫用其市場獨占優勢，藉低價搶標以維持其在國內液化天然氣市場之獨占地位，違反公平交易法第10條規定，而有政府採購法第50條第1項第7款規定之情形：

（一）按依政府採購法第1條明文規定，該法之制定係「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」。所謂依公平、公開之採購程序，即機關辦理招標時，應給予投標廠商平等競爭之機會，禁止對投標廠商造成限制競爭或不公平競爭。次按政府採購法第50條第1項第7款係規定招標機關於開標前或開標後發現投標廠商有「其他影響採購公正之違反法令行為」者，應不予開標或決標予該廠商。其規定並未明示所謂違反法令究係指何種法令，故應可解釋只要違反法令之行為有影響採購公正，均屬其所稱違反法令之範疇。是故，如投標廠商有違反公平交易法之行為，而此種違反法令有影響採購之公正者，應包括在本條規範範圍之內（工程會93年訴92405號申訴審議判斷書參照），故所謂「影響採購公正之違法或不當行為」，自應解釋為足以造成限制競爭、不公平競爭或其他對招標機關造成實質上影響程序公正之行為而言。綜上，在「政府採購之市場」中，亦有公平交易法相關規定之適用，應無疑義。

（二）再按「掠奪性訂價」係指獨占事業犧牲短期利潤，訂定低於成本之價格，迫使競爭者退出市場，或阻礙潛在競爭者進入市場，藉以維持市場占有率，並圖長期獲取超額利潤之行為；而掠奪性訂價之要件為：1、事業對產品或服務之定價低於其「平均變動成本」或「平均增支成本」；2、事業意圖藉由訂價行為阻礙或排除競爭者；3、事業有能力在阻礙或排除競爭者後，回收所生虧損並將價格調升至獨占水準。其中「平均變動成本」，一般係指總變動成本（支付短期全體可變動要素的成本）除以產出，而其項目包括勞力、原料、能源、廣告折讓、使用相關之廠房折舊及其他會隨產出而變動之成本。至所謂「增支成本」，指因提供某一項特定服務而「直接產生」的成本（排除提供該服務的共同成本），如果提供某一項業務的收益，超過經營該業務的增支成本，事業經營該業務可獲得經濟利益，反之，增支成本超過業務收益，則事業經營該業務產生經濟虧損。事業特定業務之訂價，若低於經營該業務的「平均增支成本」，即有構成「掠奪性訂價」之虞。

（三）參加人目前為國內天然氣獨家供應商，如參加人濫用其市場獨占地位，以不公平之競爭手段，參與本件採購案，並以不正當之方式（例如向其他用戶收取超額之天然氣價格或以政府預算填補價差），以民脂民膏補貼其低價搶標，則被告就系爭採購案決標予參加人，顯即屬違法。然另一方面，從參加人在系爭採購案決標（92年7月4日）後不到10日（92年7月12日）內宣布調漲國內全部用戶天然氣之價格時之說明可知，當時參加人每立方公尺天然氣之進口成本6.73275元，較參加人在系爭採購案中之供氣價格每立方公尺5.69元為高，亦即參加人係以低於成本之價格投標。又據悉就系爭採購案報價中之Bo值（亦即興建天然氣接收站成本及運轉維護成本等之攤銷值）僅為每立方公尺0.75元，其天然氣接收站興建及維護成本約為16,690,999,024元，然據報載，參加人董事會於決標後所通過投資興建天然氣接收站之補申請預算案，卻高達260億，足證參加人係以低於成本之報價參與系爭採購案，是以中油藉由訂價行為阻礙或排除競爭者之意圖，至為顯然。至於參加人是否有能力在阻礙或排除競爭者後，回收所生虧損並將價格調升至獨占水準，從被告依本案中油公司報價數字，數度請求經濟部就現在供應340萬噸超高天然氣價格降價，惟均遭參加人拒絕，反自今年年初起已三度宣布調漲全部用戶天然氣之價格可知，其確有調升價格以彌補虧損之意圖，上述種種再再足證公共工程委員會認為參加人無掠奪性訂價云云，顯屬違誤。綜上，參加人報價確實有顯不合理，構成「掠奪性訂價」而違反公平交易法第10條第4項之情事，殆無疑義。而被告逕予決標予參加人，亦違反政府採購法第50條第1項第7款規定。

（四）參加人於我國銷售天然氣之價格，自92年初即背離以往油價與氣價之走向關係，往上不斷提升。被告對參加人售與其天然氣之價格，亦認不甚合理，應予調降；則參加人就系爭採購案以顯不合理之標價參與投標，被告焉有不知情之理？實則被告就參加人參與系爭採購案，極有可能濫用其市場獨占地位而低價搶標之情事，早就知之甚稔，此由系爭採購案前於規劃階段，經濟部能源委員會決議排除參加人參與系爭採購案，即可明知（87年10月2日經濟日報報導）。

四、參加人目前為國內供應天然氣之獨占事業，被告以往天然氣電廠所需之天然氣均係向參加人購得。惟雙方因就天然氣供應合約中之條件未能達成合意，故十餘年來始終未曾正式簽訂書面之採購契約；參加人此舉實已構成政府採購法第101條第1項第7款規定：「得標後無正當理由而不訂約者」之情事。甚者，參加人過去對被告之履約紀錄，亦有重大不良之情形，業如前述。此均已構成採購法第101條第1項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事。凡此，被告早應依政府採購法第101條第1項規定，通知參加人擬將其刊登於政府採購公報，惟被告從未為此等通知。被告既早應將參加人刊登於政府採購公報而不為，已違背政府採購法規定；惟被告仍於本採購案中允許參加人投標，甚且在參加人以顯不合理之低價搶標後，尚辯稱參加人進口、處理及供應天然氣之經驗亦相當豐富，而認參加人報價並無「顯不合理，降低品質或不能誠信履約之虞」之情事，顯有刻意偏袒參加人而違背採購公平原則之情事。

五、被告辯稱發現參加人之標價低於底價後並未立即決標，嗣經其內部研判後認為參加人尚無標價偏低、顯不合理、有降低品質或無法誠信履約之虞等情事云云，則被告係經過如何之研判而認參加人客觀上並無上開情形？是否已依各項單價之分析詳予審酌？自應舉證以實其說，否則難謂非僅以其主觀率斷即遽為照價決標之處置，仍不能以被告自陳已經過重行研判，即認其處置即屬合法。

六、被告稱其於開標時曾請參加人代表當場說明報價最低之理由後，始決標予參加人，藉已說明其業已踐行價格標書開標作業程序第18點規定之確認程序云云。惟被告於開標當日上午，未依政府採購法第58條規定命參加人提出合理細部說明，即決定決標予參加人；則被告究係依參加人提供之何等事證，來認定參加人之報價並無降低品質或不能誠信履約之虞，自應舉證以實其說；而被告此舉對於國內有史以來金額最大單筆之本件採購而言，實難謂其實質上業已依政府採購法第58條：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」及前揭開標作業程序第18點「主標人查對廠商標價是否低於底價之80%，若廠商報價低於底價之80%，則主標人宣佈保留廠商報價並依政府採購法第58條規定辦理」踐行相關程序辦理，是招標機關辦理採購之過程，已嚴重損及原告得標之權利，自屬違法。

七、被告復稱其並未發現有積極事證顯示參加人報價偏低，而有降低品質或不能誠信履約之虞等情事，無非以參加人所報PV值與底價百分之八十僅有些微差距，參加人處理天然氣經驗豐富且為國營事業，應無恣意違約之可能云云，資為論據。惟參加人所報PV值既低於底價百分之八十，依採購法施行細則第79條之規定，參加人之報價構成採購法第58條所稱「總標價偏低」之情形，已足堪認定；況就此一合約總價3千億元之採購案言，若以之推算參加人之報價為底價百分之七十六來而言，其價格差距亦高達120億元，實難認此等差距為「些微」。被告以120億元為些微價格差距，以掩飾其未依採購法規定辦理之行為，實無足採。

八、按機關辦理採購，並非形式上依政府採購法之規定，以公開招標方式辦理或採最低標決標，即符合政府採購法之規定；本件倘被告於明知參加人以違反市場公平競爭之手段及顯不合理之標價，參與投標，仍決標予參加人，乃係藉形式上辦理公開招標作業，遂其違法決標之目的，違反政府採購法第6條第1項揭示：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」之採購原則、及WTO國際公平競爭之實質精神，並致其他投標廠商蒙受損失。請依行政訴訟法第1條：「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」之宏旨匡正被告此等不法行為，以免其他採購機關起而效尤，進而產生滑坡效應，致外資不願來台灣投資拼經濟之不良效應，損及完整性之投資環境，使公益遭受重大損害。

被告主張：

壹、程序事項：

一、依據行政訴訟法第22條規定「自然人、法人、中央及地方機關、非法人團體，有當事人能力」。惟查，原告迄今仍未完成公司設立登記，並且原告仍以籌備處名義提起本訴，自與具備當事人能力之法人提起訴訟有所不同。其次，即使非法人團體依法得提起本訴，惟參酌最高法院64年台上字第2461號判例意旨，非法人團體仍需「設有代表人或管理人，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。」，可資參照。

二、今籌備處既無等同於法人之效力，籌備處亦非可當然視為等同於非法人團體。原告謹提出籌備處負責人甲○○個人在籌備處成立前（即82年間）取得之私人財產證明，而未能舉證證明具有非法人團體之訴訟行為能力之事實，提起本件訴訟即因欠缺當事人能力而不合法。

貳、實體事項：

一、被告依據政府採購法規定及招標文件之規範程序，合法決標予參加人：

（一）系爭採購案訂定乙項之底價即合約期間總現值（PV值），投標廠商則需依據投標須知決標評比價之計算規定提出廠商之合約期間總現值即PV值，參與競標程序之評比。因此，被告於開標前已先行交付各投標廠商關於系爭採購案之「價格標書開標作業程序」，並依該價格標書開標作業程序辦理開標作業。被告當時依據投標須知規定，當場審查所有合格投標廠商所提報價格標書所載（a1）、（a2）、（b1）、（b2）均符合投標須知之限制規定無誤後，始依據全部四家投標廠商所提報Ao、Bo及（a1）、（a2）、（b1）、（b2）等數值，依據投標須知規定，予以審查計算決標評比用之合約期間總現值（PV值）是否正確，並當場與投標廠商自行計算之結果逐一比對並確認計算結果後，始將審查結果之各家投標廠商合約期間總現值（PV值）當場揭示，並以投標廠商所提之PV值低於底價，且PV值最低者決標為原則。

（二）被告開啟價格標書時發現參加人所提報PV值低於底價百分之八十，被告當時依價格標書開標作業程序第18點：「主標人查對廠商標價是否低於底價之80%，若廠商報價低於底價之80%，則主標人宣佈保留廠商報價並依政府採購法第58條規定辦理」之規定而未立即決標，並請參加人以外之其他廠商代表離席後，被告比較各廠家報價資料，認為參加人無標價「偏」低、「顯」不合理、有降低品質或不能誠信履約之虞等之積極事證，依行政院公共工程委員會92年3月27日工程企字第09200123081號函有關政府採購法第58條規定之執行程序第2點，尚「無須通知」報價低於百分之八十之最低標廠商說明之。惟因系爭採購案採購金額龐大且廠商之間競爭激烈，為力求程序完備及慎重起見，被告當時仍請求參加人代表當場說明其報價最低之理由。被告當時經參加人代表當場說明以及經被告內部研判後，確認並無不應決標予參加人之理由與積極事證，並且參加人符合投標須知決標原則規定，爰對外宣佈參加人得標並正式行文通知各投標廠商。關於被告審查參加人標價經過及要求參加人說明過程等，詳如已呈庭書狀所述，並請鈞院參酌行政院公共工程委員會訴92410號申訴審議判斷理由書第28頁至30頁，引述原告競爭廠商向行政院公共工程委員會提出之他件申訴審議案之會議記錄（訴92405號，92年10月9日第2次預審會議）。本案嗣經工程會申訴審議委員會審酌，確認參加人所報之PV值與底價之百分之八十間相距有限，並未發現有原告所稱報價偏低而不合理之具體事證，詳如工程會申訴審議判斷書所述。

二、被告係依據政府採購法規定，基於採購專業判斷並未發現應不予決標予參加人之事由：

（一）依據政府採購法第58條投標廠商是否有報價偏低而顯不合理、有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形條件，「得」限期通知廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出說明或擔保，「得」不決標予該廠商。換言之，廠商是否報價偏低而顯不合理、有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形條件，以及是否不宜決標或者得要求提供說明或擔保後決標，仍需依據事實情節委由機關之專業採購判斷。此參工程會88年9月15日工程企字第8813251號函解釋，「招標機關擬逕以『最低標廠商標價低於底價之百分之八十且低於廠商平均標價之八十，且低於次低標之百分之九十，為顯不合理、有降低品質、不能誠信履約之虞』之判斷依據，‧‧‧惟此非根據事實情節，依立法目的所為之合理標準，與本法第58條授權目的未盡相符，且損及法律授權機關行使裁量權之旨」可稽。

（二）系爭採購案依投標須知規定之底價僅有PV值乙項。此參投標須知第11頁、柒、價格標書之決標，一、訂定底價乙節。因此，投標須知僅訂定合約期間總現值（PV值）之底價乙項之外，並無規定其他底價可稽。原告主張有所謂之「分項底價即Ao、Bo」云云，要屬誤會。又依據投標須知規定，決標時係就投標廠商所提報Ao、Bo及（a1）、（a2）、（b1）、（b2）等數值，依據評比價計算公式計算出之合約期間總現值（PV值）值進行評比，PV值應經被告審查計算無誤後，由廠商報價PV值最低者得標。因此，依據投標須知規定，除（a1）、（a2）、（b1）、（b2）設有上下限之百分比例限制外，投標須知並無規定所謂Ao、Bo之底價，因此亦無所謂Ao、Bo必須低於或不得高於底價之問題。

（三）除液化天然氣採購價格受國際天然氣市場價格因素影響外，其餘影響廠商報價之因素，尚包括投標廠商投資計劃、議約與風險管理能力及不同商業安排考量等。各個投標廠商對系爭採購案有不同之專業風險評估結果與商業投資考量，基於不同評估基礎而所需成本均難期相同。何況本案採類似總價決標之精神，依據評比價公式計算之合約期間總現值（PV值）作為決標原則，投標廠商在符合投標須知規定之前提下，如何提報Ao、Bo及（a1）、（a2）、（b1）、（b2）等數值及配置比例等，要屬各個投標廠商各自商業考量之範疇。

（四）決定供氣價格之因素尚非僅止於Bo一端，今原告遽憑報價之部分計算基礎（例如Bo）提出質疑，卻忽視供氣價格包含Ao以及其他計價項目與變動因素；或被告逕以不同供氣條件下之供氣價格率予比較（決標日參加人依據系爭採購案供氣價格，以及決標日參加人非依系爭採購案之供氣價格），已有速斷之嫌。雖然合約總現值與底價間存有若干金額之差異，但與底價百分之八十之間差異有限，況且被告編定底價時，已較市場採取相對保守立場予以估列。參加人所提報相關價格如按決標日供氣之價格推算低於目前供應被告之價格乙節，暫不論供氣條件、氣源地點、國外氣源市場、合約限制及國外採購合約簽訂之不同時空因素等各種情況與系爭採購案自有不同條件基礎。更何況，決標當時國際油價走勢每桶超過30美元，而決標當時氣價係反映國際實際之油價；但系爭採購案限制氣價隨國際油價波動範圍而以JCC原油每桶26美元作為上限，二者之比較基礎已顯然不同。再者，被告亦認為現行參加人供應被告之氣價本非毫無檢討調降之商酌餘地。因此，如以不同基礎而直接比較之結果作為主張系爭採購案標價偏低顯不合理，降低品質或不能誠信履約之依據，實嫌速斷。何況供氣合約為期25年，實際供氣價額近3千億元，包含接收站計畫性質與內容、國際市場變動因素之判斷、取得氣源成本、成本精算與風險控制等複雜因素，亦均為構成報價之差異性原因。如任意執此一端即主張判斷投標廠商報價是否偏低顯不合理、有降低品質或不能誠信履約之主張，尚難謂客觀合理。

（五）退一步言，系爭採購案雖規定應經由將來興建之北部陸上液化天然氣接收站供應天然氣至大潭電廠，但並未限定興建地點及方式，亦未要求投標者必須自行規劃興建，如租用第三人興建及營運之北部接收站供氣亦符合系爭採購案之規定。並且，投標廠商於投標時既無提出興建計劃或租用他人興建北部接收站之合約等實質細部計劃之義務，此亦非招標機關審標之事項。再者，縱採自行興建方式，依據工程實務經驗，因施工技術亦不斷與時俱進，施工方法與成本亦有不同；此外，因興建時間、地點與融資條件不同，對其興建成本之估算在理論上亦應有重大影響。復因參加人投標時依據投標須知提出之供氣安排要項已符合招標須知規定，被告尚無法事前直接就供氣安排要項中有關經由北部接收站供氣計劃概述之記載，即得恣意論斷參加人所提報北部接收站報價有偏低不合理之情事。因此從被告行使政府採購法賦予之專業採購判斷，係依據政府採購法及招標文件規定依法執行，並無違法決標之情事。再者被告與參加人間有關經由通霄海底管線供應天然氣予被告，固曾發生因鐵銹致影響部份供氣品質之爭議。惟被告基於專業採購考量判斷，尚難據此事由逕予認定參加人於系爭採購案當然構成不能誠信履約或降低品質之虞，或得任意拒絕其參加投標。因此系爭採購案被告基於採購專業考量後並未發現積極事證證明參加人有報價偏低而顯不合理、有降低品質、不能誠信履約之虞。

三、機關依據政府採購法之規定辦理採購，不應課以機關需負責審查投標廠商是否構成違反公平交易法之義務；投標廠商即使違反公平交易法，亦不應當然視為違反政府採購法規定：

（一）政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」另公平交易法第1條則規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特製定本法，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由二者立法目的比較可知，本法制定目的在於建立公開及公平之採購制度，以促進採購效益為其目的；而公平交易法則主要規範產業間之競爭秩序，以維護市場公平競爭秩序及防止市場不當壟斷等維護市場秩序為其目的，二者立法規範之目的及所保護之公共利益既有所分野，法律規定構成要件及所欲保障公共利益均有不同。

（二）依據行政院公平交易委員92年2月24日公貳字第0920001636號函：「另按政府採購法已於88年5月27日施行，依本會與行政院公共工程委員會於87年12月21日召開『公平交易法與政府採購法之適用問題』會商結論略以：政府採購法施行後，與政府採購有關之行為，涉及競爭秩序者，如政府採購法已有規範，原則上由政府採購法主管機關或相關權責機關依政府採購法規定處理」。再依據公平交易法第25條規定：「為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平交易委員會‧‧‧四、關於違反本法案件之調查、處分事項。」；同法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」。由是可知，被告於辦理採購程序時，除依政府採購法外，被告尚無權限得逕就投標廠商依本法參與投標之行為，於招標過程予以調查認定是否違反公平交易法。

（三）政府採購法第50條第1項第1至6款規定係以：「一、未依投標文件之規定投標。二、投標文件內容不符招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。」。觀其內容及例示規定之本質仍係明顯違反招標文件規定、圍標、投標文件不實以及依法定程序停權而不具投標資格者參與投標等，性質屬於招標程序瑕疵之規定，惟同條第7款規定則為「其他影響採購公正之違反法令行為」之補充性規定。如依據法例之解釋，前6款應係一般例示之規定，第7款則應與例示規定相同性質之概括補充情形，並以足資影響採購公正結果之違法行為始足當之。否則，如得無限擴大解釋之結果，非但將使投標廠商及招標機關無所適從，並將衍生招標機關可能因此逾越立法目的而得恣意為採購決定之後果，寧非立法之本意。

（四）廠商投標過程如有違反公平交易法之情事，亦非當然等同於政府採購法第50條第1項第7款之「影響採購公正」之行為。此因有關公平交易法禁止濫用市場獨占地位之行為，其應屬影響市場競爭秩序行為之規範範疇，尚非政府採購法所欲規定之事項，依法自應由公平交易委員會另案依法處理，而非適用政府採購法處理。故解釋政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，不應無限上綱，而應侷限於前6款相當情形或者其他違反政府採購法規定之情事為限，而不應逾越前述規定之精神與性質。

（五）投標廠商有無違反公平交易法第10條禁止濫用市場地位之規定，既然依法尚需公平交易委員會踐行調查程序與專業之法律與經濟分析，尚非被告之執掌業務。更何況，根據政府採購法辦理招標時廠商所提供之投標資訊是否足以進行相關之法律與經濟分析，顯非無疑，自難課以被告承擔此項調查與認定之義務。因此，參加人於系爭採購案所提標價是否偏低而顯不合理之爭議，既然發生於被告所辦理之政府採購程序，被告自僅能依據系爭採購案所適用法律即政府採購法之規定以為處理。換言之，該爭議即標價是否偏低不合理及其產生之法律效果，應依政府採購法第58條之規定為依據。被告自不得任意自行決定或判斷參加人是否有違反公平交易法之情事，以為決標或撤銷決標之依據，否則被告即有恣意逾越政府採購法之規定及授權而為採購決定，而有構成違法之虞。

（六）退一步言，縱使申訴審議機關於申訴審議判斷書理由中解釋政府採購法第50條第1項第7款規定，認為「其他影響採購公正之違反法令行為」包括系爭違反公平交易法第10條規定之情事（被告仍爭執）。申訴審議機關並以此為前提而就參加人所提標價是否有違反公平交易法第10條規定乙節，具體函詢公平交易委員會表示意見。惟依據該會於93年4月2日公貳字第0930002540號函覆申訴審議機關結果，該會除重申有無違反政府採購法之認定應屬申訴審議機關之權限外，關於參加人是否有違反公平交易法乙節，該會尚在調查中。換言之，截至申訴審議機關作成申訴審議判斷時，乃至原告提起本訴迄今為止，亦無任何具體事證足資認定參加人已因違反公平交易法第10條之規定且因此構成政府採購法第50條第1項第7款所定「其他影響採購公正」之情事。

參加人主張：

壹、程序事項：

一、原告欠缺當事人能力，提起本件訴訟，於法不合：

（一）按行政訴訟法第22條規定「自然人、法人、中央及地方機關、非法人團體，有當事人能力。」然查，原告自91年參與被告系爭採購案之投標時起迄今已有三年之久，仍未完成公司設立登記，至提起本件訴訟仍係以籌備處名義提出，自與首開規定不符。

（二）次按最高法院64年台上字第2461號判例意旨明揭，非法人團體設有代表人或管理人，須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。原告於庭訊固稱該公司有辦公處所云云，惟僅有辦公處所，亦與前揭最高法院判例揭示之須有一定之目的並有繼續之性質，且具有獨立與構成員有別之財產等要件不符。原告並未證明其具有獨立之財產等要件，是以原告顯然不具有當事人能力，其提起本件訴訟即不合法。

貳、實體事項：

一、綜觀原告起訴理由，概與申訴時所陳述幾近相同，原告並無提出新事證，亦無其他任何事證資料提出。況且，就原告申訴時之主張，被告已詳為答辯，且申訴審議機關工程會業已進行詳細調查及審議，始作成採購申訴審議判斷，並認定本件無違反政府採購法規定。原告起訴卻未提出新事證，顯見本件被告之原處分及工程會所為之採購申訴審議判斷洵屬適法，原告並無何其他新事證足堪認原處分及申訴審議判斷有何違法。

二、參加人投標之報價已符合被告投標須知之決標原則規定，並無不應決標之情形，且參加人並無政府採購法第58條之報價偏低，顯不合理、降低品質或不能誠信履約之情形，是被告決標予參加人，並無違反政府採購法之規定：

（一）原告主張參加人之標價為底價之百分之七十六，其底價偏低，顯不合理、降低品質或不能誠信履約之虞或其他特殊行為，被告逕宣佈參加人得標，顯違法云云。惟查，參加人投標之報價已符合被告投標須知之決標原則規定，且經被告研判確認並無發現參加人之標價有構成政府採購法第58條之情事。

（二）參加人投標之報價已符合被告投標須知之決標原則規定，並無不應決標之情形：

1、依系爭採購案投標須知之決標原則，係以投標廠商分別提出天然氣予接收站之相關報價，再按決標評比原則公式計算出「合約期間總現值」（PV值）低於底價且最低價者得標為原則。參加人所提報之「合約期間總現值」（PV值）為四家合格投標廠商中之最低者，已符合被告投標須知之決標原則以低於底價且最低價決標之規定。

2、至於因參加人之「合約期間總現值」約當底價之百分之七十七，被告於開標當時，亦請參加人之代表當場說明其報價最之理由，經參加人之代表當場說明，被告並確認並無不應決標予參加人之理由與積極事證，並研判參加人並無報價偏低、顯不合理、有降低品質或不能誠信履約之情形，爰對外宣佈參加人得標。

（三）參加人並無政府採購法第58條之報價偏低，顯不合理、降低品質或不能誠信履約之虞情形，是被告決標予參加人，並無違反政府採購法之規定：

1、影響天然氣供應價格之因素非常複雜，無論供氣條件、氣源地點、國外氣源市場、合約條件及簽訂合約之時空因素等各種情形，每一採購案皆有其截然不同之條件基礎，原告僅逕以不同供氣條件下之供氣價格逕予比較，顯失客觀。況且，參加人已向被告說明，擁有龐大採購量之議價能力，可獲得較低之購氣價格，且參加人之報價與其他價格居次低之投標廠商相較，其間之差異亦應屬合理範圍。再者，被告經審核參加人之投標文件後，亦認定參加人提報之氣源品質亦符合投標須知規定之天然氣品質規範要求，且參加人進口處理液化天然氣並負責國內民生及工業所需之經驗豐富，殆無可能因此降低品質或有不能誠信履約之虞。

2、至於原告稱，參加人過去對被告履約記錄有不良情形，顯有不能履約之虞云云。被告於申訴審議階段及本件　鈞院審理階段均說明：參加人屬國營事業，且營業規模位居國內公民營事業之首，應無任意違約之可能，且系爭採購案合約定有相當之違約罰則，且原告所指情形亦無足以影響參加人於本案之履約能力，是被告當時尚難據此即得任意否定競標結果，遽推論參加人將來無誠信履行本採購義務之能力。

3、況且，工程會對此復認定，參加人於現今國內天然氣市場就經營規模、債信、歷年績效等觀之，且考量其為公營事業，人員及財務狀況完善，難謂有不能誠信履約之不良紀錄（詳參照申訴審議判斷書第30頁）。

（四）由上足證，參加人投標之報價已符合被告投標須知之決標原則規定，並無不應決標之情形，且參加人並無政府採購法第58條之報價偏低，顯不合理、降低品質或不能誠信履約之情形，被告復未發現有足以判定以上情事之積極事證，是以被告依法決標予參加人，並無違反政府採購法之規定，應可認定。

三、參加人並無原告所指稱濫用獨占市場優勢，藉低價搶標以維持國內液化天然氣市場地位，參加人並無違反公平交易法第10 條規定，自無政府採購法第50條第1項第7款規定之情形，是被告決標予參加人並無不法：

（一）關於原告前述主張，除被告主張，政府採購法第50條第1項第7款「影響採購公正之違反法令行為」規定應屬第1至6款招標程序瑕疵之補充規定，該規定是否包括違反公平交易法第10條規定之情事仍有爭執外。本件申訴審議機關工程會經審議後認定：公平交易委員會曾函覆，重申有無為違反政府採購法之認定應屬申訴審議機關之權限。且本案並無法依投標廠商所提出之投標資料，或依招標機關所持有之資料，或依招標機關一般性查證即可獲得之資料，使招標機關立即足以認定該項定價，低於參加人之邊際成本或平均變動成本，或將使參加人之獲利能力明顯受影響，本案既無證據足以認定招標機關在招標過程中或決標時應依相關證據認定得標廠商參加人有違反公平交易法第10條第4款濫用市場獨占地位之行為，申訴廠商指稱，參加人藉低價搶標以維持國內液化天然氣市場地位，違反公平交易法第10條規定，而屬政府採購法第50條第1項第7款「影響採購公正之違反法令行為」之情形云云，尚乏依據（詳參照申訴審議判斷書第33頁）。

（二）關於本件爭議，申訴審議機關工程會業已依據參加人所提之標價及被告決標與參加人之過程，進行詳細調查，並認定本件無違反政府採購法第58條規定。再者，經工程會調查結果，參加人並無構成政府採購法第50條第1項第7款之情事，因而認定被告依政府採購法相關規定決標予參加人並無不法。是以，被告之原處分及工程會之申訴審議判斷並無不法，彰彰甚明。然揆諸原告起訴狀及補充理由狀所載，完全與申訴審議階段之陳述雷同，迄今原告仍執舊詞、憑空主張，並無提出新事證或其他任何事證資料，益證原告提起本件訴訟，實顯無理由。

四、關於原告聲請調取之研究計劃等資料，參加人係國營事業並非行政機關，參加人參與政府採購標案，係從事私經濟營利行為，亦非行使公權力行為，是參加人無須適用行政程序法之規定提供資訊：

（一）參加人參加人係政府投資且依公司法組織設立，以從事營利行為之國營事業，係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，所從事者為私經濟行為。參加人並非居於公權力主體地位行使其統治權，代表國家表示意思，行使公權力，從事公共事務之行政機關。基此，參加人參與政府採購標案，包括被告舉辦之系爭採購案，即屬係從事營利行為，並非行使公權力行為。

（二）按行政法學理對於私經濟行為與公權力行政之區別標準，屬於私經濟行政之事項，適用私法之規定，故專為公權力行政而設之行政程序法規，對之無適用餘地。是以，參加人參與系爭採購案，屬私經濟行為，應適用私法之規定，而無適用專為公權力行政而設之行政程序法規。

（三）行政程序法第44條第1項固規定：「行政機關持有及保專資訊，以公開為原則，限制為例外，其公開及限制，除本法規定者外，另以法律定之。」惟參加人既非行政機關，而係從事私經濟營利行為之國營事業，則無須適用行政程序法之規定，即無須依該規定提供資訊，是以原告請求參加人提供資訊，即於法無據。

理由

甲、程序方面：

一、本件被告代表人於原告起訴後變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核並無不合，應予准許。

二、按政府採購法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人機構或團體。」同法第74條復規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」是政府採購法所稱之「廠商」並不以具備法人資格者為限，且凡參與機關招標者，均得依政府採購法之規定提出異議及申訴。又系爭採購案投標須知第參章第1條明定：「參與本採購案之投標廠商限於：（1）實收資本額達新台幣（下同）貳拾億元（含）以上之本國股份有限公司；或（2）尚未辨妥本國股份有限公司登記之籌設中公司，由籌備處參與投標」。且投標須知第玖章第4條復規定：「投標廠商依政府採購法第75條對投標須知規定或本採購案提出異議者，受理異議之單位為台電公司燃料處．．．。投標廠商如對台電公司處理異議結果不服，或因履約爭執，得依政府採購法第76條或第85條之1之規定，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴或申請調解．．．」。本件原告經被告於採購程序中審查屬合乎投標資格之廠商並參與系爭採購案之投標，則其自有權依政府採購法之規定，提起異議、申訴並進而為行政訴訟。被告抗辯原告仍為籌備處之組織，欠缺當事人能力，不得提起訴訟等，尚非可採。

乙、實體方面：

一、本件原告參加被告辦理之「大潭電廠發電用天然氣」採購案，於92年7月9日接獲被告92年7月8日電燃字第09207060321號函，通知原告參與被告辦理之系爭採購案由最低報價廠商即參加人得標，其得標價格之合約期間總現值（PV值）為118,356,142,392元。原告認參加人之報價偏低，顯不合理，且有違反公平交易法之情事，依政府採購法之規定提出異議、申訴，經申訴駁回在案，有異議處理結果函（92年7月31日電燃字第9207-0956號）及申訴審議判斷書附卷可稽。

二、原告雖爭議被告之決標違法而提起本件訴訟，惟按人民因中央或地方機關（在政府採購法事件為招標機關）之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定（在政府採購事件指申訴審議判斷），得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條固有明文規定，又原告提起訴訟，必須其自身有利用訴訟途徑，值得予以保護之利益存在為必要，如其並無值得保護之利益存在，其訴即欠缺權利保護必要。經查，本件採購案經開標後，第一低標為參加人中油公司，第2低標則為案外人東鼎液化瓦斯興業股份有限公司，原告則係第3低標之投標人，業據被告提出說明並為原告所不爭執（本院94年7月28日準備程序筆錄第3頁），又東鼎液化瓦斯興業股份有限公司就本件亦曾提起申訴，經審議駁回後，並未提起行政訴訟，亦為兩造所不爭執（94年8月25日言詞辯論筆錄），此等事實，自堪信為真實。按政府採購法第58條規定：機關辦理採購最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部份標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。是以本件被告之採購，縱然如原告之主張不應決標予參加人，但在原告未另對於第2低標東鼎液化瓦斯興業股份有限公司起訴主張其投標無效前，依政府採購法第58條規定，以次低標廠商為最低標廠商，即應由第2低標東鼎液化瓦斯興業股份有限公司為最低標廠商得標，且東鼎液化瓦斯興業股份有限公司為存續中之公司，有被告所提之公司基本資料查詢結果可考，原告無從經由本件訴訟成為最低標之廠商而獲得與被告締約之資格。從而，本件原告之訴即為欠缺權利保護要件，其訴為無理由，應予駁回。

三、至於兩造其餘關於實體上之爭執及原告請求調查證據，均無審究及調查必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官 張瓊文