臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部空軍總司令部

代表人

劉貴立（總司令）

訴訟代理人

丙○

　　　　　　丁○○

　　　　　　乙○

上列當事人間因調任事件，原告不服國防部中華民國93年12月16日93年決字第155號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

事實

壹、事實概要：本件原告原任職空軍第二修護補給大隊上尉後勤官，民國（下同）93年2月2日向被告請求調佔少校職缺，經被告於93年2月19日以空管字第0930001489號書函認「由於各部隊任務屬性不同，人員運用均由單位就個人經營、資歷先行檢討適任與否，始建議呈報本部審核。有關所請，經單位檢討，台端未具飛龍專案種子教官資歷，不符接任地裝分隊長乙職。」而否准所請，原告遂因上尉服役年限屆滿經國防部以空退字第25129號退伍令命令退伍。原告不服，就否准其調升及被強制退伍處分提起訴願，國防部就原告主張應准調升部分為訴願不受理之決定，但就原告主張不得強制退伍部分未為處理，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明請求判決：

(一)訴願決定及原處分均撤銷。

(二)恢復原軍職續服現役。

(三)尋求替代方案續服軍職。

(四)依公務人員失職，造成民眾依憲法保障人民有服公職之權益受損，提出國家賠償請求計新台幣（下同）2億5435萬7902元。

二、被告聲明請求判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

參、兩造主張之理由：

一、原告主張之理由：

(一)被告於93年2月19日以空管字第0930001489號函說明「有關所請，經單位檢討，其未具飛龍專案種子教官資歷，不符接任地裝分隊長乙職」，係否准原告之申請。訴願決定認該函係回覆原告請求調任上階職缺（少校）之陳情所為之說明，核屬人事行政範圍，並未改變原告之身分，顯見訴願決定機關對人事法規不甚熟悉，縱屬人事行政範圍之考量，亦要依法行政，在相同之基準點來考量始符合人事法規之實質精神，故任用資格之條件係屬相關業務性質，升遷門檻要一致，不可因人而異，請被告說明那些職缺需具備所謂「飛龍專案種子教官」資歷，若未具備此資歷而升遷之人員該如何處置。

(二)依現行陸海空軍軍士官服役條例之規定，上尉服役最大年限是15年，如未晉任少校必需辦理退伍相關事宜，且退伍前半年停止辦理相關晉任作業。此陸海空軍軍士官服役條例之訂定已經違憲，按行政程序法第158條第1項第1款規定法規命令牴觸憲法者無效，被告引用司法院釋字第243 號解釋，顯然跟本案無關，於本案不適用。

(三)司法院釋字第430號解釋強調，依中華民國憲法第18條規定人民有服公職之權利，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，怎非行政救濟程序之標的？

(四)被告93年2月19日空管字第0930001489號函回覆原告之日期是93年2月19日，距原告服役最大年限日期93年8月18日剛好滿半年，且單位人事承辦人員已於93年3月催繳原告製作退伍令所需之相關資料，單位分隊長單周道少校填寫原告留營輔導紀錄曾載明原告已服役至最大年限，無法繼續留營，依陸海空軍軍士官服役條例之規定，辦理退伍相關事宜，此不影響原告軍人身分之存續嗎？原告在別無選擇乃報名參加職訓，陳明若未調佔上缺時將依現行陸海空軍軍士官服役條例之規定，上尉服役最大年限是15年而辦理退伍，即是主張聲請續服現役之聲明。前總司令李天羽即交辦被告研議調缺事宜，因被告定下其所謂未具備「飛龍專案種子教官」資歷，而駁回原告之申請，被告有義務應在回函中告知原告，人民有服公職之權利，當事人不會因無法調佔上缺而離開軍中，才造成原告因其過失而喪失軍人身分。

(五)被告所屬人事署係空軍人事最高之權責機關，在空軍第四九九聯隊提出原告未具「飛龍專案種子教官資歷不符接任地裝分隊長乙職」之資格時，應立即向空軍第四九九聯隊提出與人事法規相違背（違反行政程序法第6條，因特別針對原告設立之門檻條件。）。該署針對原告陳情無適缺可調整之決定，則空軍第四九九聯隊地裝分隊長乙職，不也是職缺？然而空軍第四九九聯隊逕依被告所屬人事署錯誤之審核（違反行政程序法第9條），在該署未提出任何異議情況下，依該署空管字第0930001489號函副本辦理，於93年2月25日以（93）武節0000000000號令發給其下屬單位給空軍第二修護補給大隊，決定原告因未具「飛龍專案種子教官資歷不符接任地裝分隊長乙職」，故原處分即是決定。

二、被告主張之理由：

(一)有關校級軍官之人事晉任，係經法律授權行政機關之人事權責，並未改變其軍人之身分關係，亦不影響其服公職之權利，依司法院釋字第430及243號解釋之意旨，應非屬提起行政救濟程序之標的，原告申請調佔上階案，經被告所屬人事署審查尚無適缺調任，並無違法或不當。

(二)原告針對「飛龍專案種子教官資歷」不服之處，係屬部隊依任務實需及人員經管情況檢討之結果，被告所屬人事署僅參酌單位檢討事實陳述，而非決定。被告對其陳情案僅先作出尚無適缺可予調整之通知，至於是否調佔上缺被告並未作出准否之決定，原告於適當職缺產生仍得隨時參與評選，尚有晉任之機會。是該書函性質上僅為觀念之通知，尚未對具體事件做出行政決定之情事。

(三)原告退伍前申請參加行政院勞工委員會職業訓練局桃園職訓中心，係欲退伍人員退前享有政府對國軍人員給予之福利與照顧。職訓參加與否係屬個人意願，原告無意願辦理退伍又何來意願申請職訓。是報請退伍係屬志願退伍，為其個人意願之表達，行政機關對之並無有單方行政行為之決定及表示，原告所提之訴顯無理由。

理由

壹、本件應適用之法條及法理：

一、按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．．8、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」為訴願法第77條第8款所明定；又「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」固據司法院釋字第430號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高行政法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第187號、第201號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第243號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第266號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第298號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第312號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第323號）審定之俸級（釋字第338號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院85年度判字第1036號判決），綜上意旨，可知須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變原有軍人身分之記過處分、考績評定、否准占職缺調動之決定，均不得提起行爭訟。

貳、認定事實所憑証據及兩造爭執要點：如事實概要欄所載之事實，業據原告提出訴願書、訴願決定書、空退字第25129號退伍令、被告93年2月19日空管字第0930001489號函在卷可憑，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、原告就被告否准調升之決定得否依訴願程序請求救濟並提起行政訴訟？

二、原告有無就核定退伍之處分提起訴願？訴願受理機關是否已為適法處理？

三、原告得否請求國家賠償？

參、本院之判斷：

一、原告就被告否准調升之決定，不得提起行政爭訟：本件原告原任職空軍上尉後勤官，其申請調升少校職缺，被告係有權決定之單位，被告其依所屬單位任務實需及人員經管情況檢討之結果，認定「原告不具飛龍專案種子教官資歷，目前尚無適缺可予調整」，係就原告資格、能力與目前職缺綜合判斷之結果，為人事裁量之決定，並未使原告原有上尉軍官之身分所生之權利或地位受到貶損或降低。按未改變軍人身分之記過處分、考績評定、否准占職缺調動之處分，不得提起行爭訟，已如前述，本件原告申請調升少校職務遭否准，致原告上尉服役期限 (十五年)無法延長，固為原告遭核定退伍之原因，但影響原告軍人身分之存續者，終究是「核定原告退伍」之處分，原告請求調佔少校職缺遭否淮之人事指揮、管理之決定，並未直接改變其原有軍人身分關係而造成對其權益之侵害，或其對軍人既有權利有重大不利影響，或危及基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，原告不得循訴願及行政訴訟程序解決，訴願機關就此部分請求決定不受理，核無不合。

二、原告就核定退伍之處分已提起訴願，受理訴願機關未為處理：

(一)本件原告於訴願書肆、事實及理由中，除對否准其調佔地裝分隊少校分隊長事表示不服外，尚陳明「現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退，即影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，可得提起行政訴訟。並主張陸海軍軍士官服役條例限制軍官以限年方式 (上尉服役15年)來服役，違反憲法 (母法)規定‧‧」，其訴願書「

伍、收受行政處分欄」並載明「依93年8月18日 (93) 空退25219號令」等語，顯然對其退伍喪失軍人身分之退伍處分不服，訴願機關僅就原處分否准調職部分為決定，對其就退伍處分不服部分，則未為處理，有訴願卷可稽。

(二)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經提起訴願逾三個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第4條第1項固定有明文。惟上開類型之撤銷訴訟係以受理訴願機關為有權之訴願管轄機關為前提。查本件原告不服之處分依其訴願書之記載及所附之資料為93年8月18日空退字第25219號退伍令，依該處分之形式外觀由國防部部長署名之記載方式觀察，其處分機關為國防部，則按訴願法第4條第7款之規定，訴願管轄機關為主管院之行政院，空軍總司令部受理此部分訴願，未依訴願法第61條規定移送訴願管轄機關處理，而將全案移送國防部處理，國防部亦未就退伍不服部分，更行移送行政院處理，於法均有未合，本院即無法依行政訴訟法第4條第1項規定，逕為撤銷訴訟之實體審理，原告提起此部分訴訟核與行政訴訟法第4條第1項規定不合，應予駁回，並由訴願受理訴願機關移送訴願管轄機關處理。又上開說明均係針對原告之訴願書之記載及所附之資料以為判斷，造成原告退伍，喪失軍人身分是否另有其他處分 (依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條規定，退伍之處理程序，由相關單位或機關造具退伍名冊，層報國防部或各總 (司令)部核定。核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令)，應如何處理，因本院非訴願管轄機關或受理訴願機關，無從代為判斷，應由被告機關 (受理訴願機關)及國防部 (原處分機關)自行處理，附此指明。

(三)又原告訴之聲明關於恢復軍職繼續服役或尋求替代方案續服軍職之請求，為針對其主張對違法侵益處分撤銷後之回復原狀，請求法院為必要處置，因其撤銷訴訟之部分，既不合法，回復原狀之請求亦無所附麗，應併予駁回。

四、原告不得請求國家賠償。按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，已明文限於公務員於執行職務，有故意或過失不法侵害人民自由或權利，方足當之。本件被告所為否准調升之決定，為其軍事人事指揮及管理之權限，原告不得請求行政救濟，至於原告對退伍之處分不服，提起訴願，訴願管轄機關從未受理，原告逕行提撤銷訴訟，亦不合行政訴訟法第4條第1項之規定，應由訴願管轄機關受理後，另行處理，則其主張前述處分或決定違法，而附帶請求國家賠償亦難認為合法，均應予以駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　張瓊文