臺北高等行政法院判決

原告

歐朋影視傳播股份有限公司（原名：鷗澎影視傳播股份有限公司）

代表人

甲○（董事長）

訴訟代理人

顧立雄律師

訴訟代理人

白友桂律師

被告

國家通訊傳播委員會

代表人

蘇永欽（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國94年12月26日院臺訴字第0940095236號訴願決定，提起行政訴訟訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告為經營「歐棚衛星電視臺」頻道（以下簡稱系爭頻道）之衛星廣播電視事業，因所持行政院新聞局新廣字第2006（變2 ）號衛星廣播電視事業執照（以下簡稱系爭執照）於民國（下同）94年8 月2 日即行屆滿，乃於同年2 月25日向行政院新聞局（以下簡稱新聞局）申請換發執照。經新聞局衛星廣播電視事業審查委員會（以下簡稱審查委員會）之委員審閱文件及評分後，於審查委員會94年6 月23日第69次及94年7 月31日第70次會議決議，以原告未依營運計畫內容執行，應不予換照。新聞局爰依衛星廣播電視法（以下簡稱衛廣法）第6 條第2 項及同法施行細則第4 條規定，以94年8 月2 日新廣四字第09 40601016 號處分書，略以據系爭頻道88年營運計畫，其頻道屬性為綜合娛樂臺，節目製作方針明白揭示真實展現台灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果各種類型節目，惟前所播出如「寰宇探索雜誌」、「蠻風再現」等節目，其宣播之商品不僅涉及療效，且節目未與廣告區分，是類違規節目占每週播出節目6.25% 以上；另深夜時段播出如「美眉共和國」、「辣妹總動員」、「粉紅兵團」等清涼秀節目及情色付費電話廣告，占每週播出節目約23% 以上，顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行，故否准原告申請換發電視執照。原告不服，提起訴願，復遭行政院決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告另為適法之處分。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、本件被告對原告系爭頻道換照申請作成不予換照之處分，確有逾越裁量權合法行使之範圍，於法有悖。依衛廣法規定，原告申請換發系爭頻道執照，被告並無權以系爭頻道過去之營運狀況、評鑑結果以及違規核處紀錄為不予換發之依據，且衛廣法施行細則第4 條規定已逾越母法授權之範圍，對人民權利增設母法所無之限制，不足為作成原處分之依據：１、被告無從以衛廣法施行細則第4 條所規定之應審酌事項，作為准駁換照之基礎，否則即有違憲法第11條言論自由保障之意旨：

⑴、本案原告當受憲法第11條言論自由之保障：

①、按司法院釋字第364 號、第509 號解釋意旨，可知為確保言論自由形成之可能，公共意見得以自由流通不受限制，各種意見表達之方式自由，均應予以絕對之保障，其中當然包括以廣播電視表達意見之方式。凡是以廣播或電視表達意見者，均應受到言論自由之保障，並且國家應給予最大限度之維護。再按大法官林子儀認為「主張言論自由，乃是源自對個人自主存在尊嚴的肯認，是為了保障個人之自主及自尊之目的而設；而非因為賦予個人該權利是有助於他人利益之追求。同時政府並不能以為增進大多數之利益之目的為理由來限制言論自由，．．．。相反的，有時為了維護個人之言論自由權，必須要忍痛犧牲一般社會利益。」可知若是表意人依憑自主之意志，對外所為之言論，即應受到優於大多數利益之保障，始足當之。

②、以廣播電視方式表達意見之言論自由，不僅保障個人得以透過廣播及電視方式表達其意見，更涉及建立與經營廣播電視事業的權利，蓋以廣播電視方式表達意見之言論自由，不僅只在於保障資訊取得、廣播電視節目製作與播放的相關行為，更應擴及與廣播電視有關之制度組織條件，甚至廣播電視制度本身皆應在保障之列，否則即無從建構及提供以廣播電視表達意見之媒介。是其所保障之基本權主體非僅及於個人，也包括廣播電視事業，基此，駁回廣播電視事業設立許可申請之行政處分，當然即屬於對憲法所保障之基本權利的限制，遑論對已取得設立許可持續營運之廣播電視事業，於其許可到期時駁回其換照申請之處分，致否准其繼續經營之權利，更是對憲法所保障基本權利之剝奪，而應絕對遵守法律保留原則等憲法上之原則，否則即屬對人民受憲法保障基本權利之重大侵害。

③、復按日本學者浦部法穗教授著述：「．．．表現自由在人權中有優越性地位，對於造成（表現自由）萎縮效果之制約，應以之為對於表現自由之不當制約而加以排除．．．。表現自由之重要意義之一，乃在對於以國民主權原理為根據之政治民主主義，表現自由為保障政治民主主義所不可欠缺之自由議論。循此以論，特別就公共性議題，必須保障在國民間自由議論，從而，自由對該等議題發言，原則上必須給予絕對保障。」德國學者Joachim Burmeister教授亦認為：「（意見表明自由）與民主原理之關聯性逐漸被意識到。亦即，在民主之機能性解釋意義上，必須認為保障公共意見之自由形成及意見之多樣性，確實經常是政治自由之核心，且對於民主共同體制及一切自由主義國家秩序而言，乃構造性不可欠缺之機能要素。因此，意見自由不得僅理解為賦予各人自己發展、行動之權限。毋寧，在意見自由中，同時內存著連結於（民主）社會之保護目的。除卻個人及大眾媒體之情報自由，以及意見表明自由、與由此而生對於他人之精神上影響力，則輿論無從存在，民主制度等完全無從存在。．．．意見自由之基本權，乃免於成為君主制國家，而構成民主制國家之基底。所以，不妨說公共意見之形成乃民主制度不可欠缺之本質要素，而使公共意見之形成變得可能，並加以保障，正是意見自由之第一意義。」

④、觀諸上開日德等國學者之見解可得知，基於國民主權原理，國家在制度上係為人民而存在，在體制上係採取政治民主主義，而言論自由乃民主體制之根本，係構造上不可欠缺之本質要素，若無言論自由，議題溝通之作用不克發揮，輿論無從形成，公眾監督不復存在，民主制度即隨之瓦解，可知言論自由乃民主制度中不可撼動之普世價值，是我國憲法第11條規定之道理在此。

⑤、原告為衛星廣播電視經營者，以製作節目對外播送為其主要業務，於製作節目之過程中，原告及所屬工作人員基於自主意識，企圖將其言論透過衛星廣播電視對外傳遞，職是之故，原告與其所屬工作人員，均應受到憲法第11條言論自由之保障。惟按衛廣法第6 條第1 項規定，可知若無法取得執照者，將無法從事衛星廣播電視之播送工作。申言之，衛星廣播電視業者於申請換照時，若受主管機關不予換照之處分，則業者與其所屬員工之言論自由，均將因無從透過廣播電視向外傳遞而受到限制。

⑵、新聞局以衛廣法施行細則第4 條之規定，作為不予換照之基礎，顯然違反法律保留原則：

①、按憲法第23條規定，可知國家欲限制人民基本權利時，除須滿足該條所列4 種公益需求外，亦須符合法律保留原則與比例原則。復按釋字第443 號解釋理由書，可知若欲對人民基本權利產生限制，至少應透過立法院明確授權行政機關制定之法規命令，始得為之，若僅屬概括授權之施行細則，或是行政機關憑藉其固有職權制定之行政規則，均無從作為限制人民基本權利之依據。原告受到不予換照之處分，其言論自由受有侵害，已如前述。本件被告以衛廣法施行細則第4 條規定之應審酌事項僅係技術性、細節性之規定，得為駁回原告換照申請之依據，然除卻衛廣法施行細則第4 條規定，我國法典中，尚無法尋得其他要求主管機關必須將前開事項納入換照准駁與否審酌事項之法規範，遑論明定若無法通過前開應審酌事項之檢查，即應予以不予換照之處分。

②、質言之，除衛廣法第6 條第3 項以及同法第11條等規定外，並無任何法律有授權或明定被告得依職權不予換照之事由，故被告內部審查是否同意予以換照之標準，應不得逾越上揭衛廣法第6 條第3 項及同法第11條之範圍，而申請經營執照與換照其目的均在取得許可，應採相同之標準，從而本件被告以上揭法定事由以外之衛廣法施行細則第4 條所規定之審酌事項為核予原告不予換照處分之依據，確已對原告之人民基本權利增加法律所無之限制，實非被告得僅以該條文係屬技術性、細節性規定，作為規避憲法第23條所揭示之法律保留原則之託詞，被告再據以作成駁回原告系爭頻道換照申請之處分，自有重大違誤而應予撤銷。

③、衛廣法施行細則第4 條固規定受理換照之審酌事項，然該細則並未明文規定主管機關於審酌上開事項後應如何處理，其法律效果為何？依本案被告之處理方式以觀，顯係認為違反該施行細則之效果，即應予以最嚴厲「不予換照」之處分。惟基於「法律保留原則」，施行細則僅能針對執行法律之細節性、技術性予以規定，就剝奪人民自由及權利之事項，仍應以法律定之。本件被告僅依施行細則即否准原告之換照申請，以及經營系爭頻道之權利，並限制原告依憲法所保障之言論自由，實已嚴重違背憲法第23條所揭示之法律保留原則。況衛廣法施行細則第4 條規定之審酌事項，均非本法第6條第3 項及第11條規定駁回執照申請或換照申請之法定事由，業已如前述，如認被告得以施行細則規定為審酌是否同意換照之依據，則該施行細則第4 條顯已逾越本法規定之範疇，增加母法所無之限制，且以施行細則限制人民基本權利，違背憲法上之法律保留原則及釋字第376 號關於授權明確性原則之解釋甚明。

２、衛星廣播電視頻道並非稀有資源，衛星廣播事業營業執照之核發亦非採特許制，被告主張原處分之作成係屬其裁量權合法行使之範圍，於法有悖：

⑴、衛星廣播電視頻道並非稀有資源，營業執照之核發並無特別管制之必要，按衛星廣播電視頻道業者係以衛星上鏈方式透過衛星將訊號傳輸予有線電視系統業者或裝有衛星訊號接收器之收視戶接收，有線電視系統業者則利用所架設之有線纜線網路，將節目訊號傳送至全國各收視戶。限於有線電視系統業者架設之有線纜線網路頻寬，系統業者所能傳送節目訊號可能由80台至100 台不等，但衛星上鏈方式所能傳送之節目訊號以及系統業者自衛星接收之節目訊號，並沒有數量上限制。因此系統業者自可基於其業務上之考量，安排自衛星接收那些衛星頻道業者的節目訊號傳送至收視戶，由上可知，衛星廣播電視頻道資源並不像以無線微波方式傳輸節目訊號（即無線電視台）或有纜線頻寬一樣有稀有性之問題，自無因頻道數量為稀有資源而認為有特別管制之理由。

⑵、任何受到憲法所保障之基本權利，縱使以維護公益為理由，仍必須以法律明文規定或基於法律明確授權始得加以限制，而不能容許主管機關任意擴張其權利，逾越法律授予之權限任意限制人民權利，此即憲法第23條所由設。若依被告主張，行政機關只要挾公益之名，即可不受法律拘束，恣意行政，憲法第23條之規定豈非具文？又例如建築執照之核發負有維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之公益目的（參建築法第1 條），駕駛執照之核發亦負有確保駕駛人基本駕馭車輛能力以及熟悉交通法規等維護公共安全之目的，就公益目的而言，建築執照或駕駛執照之核發與衛星廣播電視營業執照之性質並無任何程度上之差別，惟建築執照或駕駛執照之核發，主管機關並無裁量餘地，足證究採特許制或許可制，或行政機關有無裁量餘地與法律規範是否以公益之目的並無關聯，被告以衛廣法之公益性目的，主張就原告換照申請之准駁有行政裁量權，原處分係屬裁量處分而非羈束處分之性質云云，並無足採。

⑶、實際上，衛星廣播電視頻道並無資源稀有之問題，經營衛星廣播電視頻道活動本身亦無違法性，則經營衛星廣播電視事業許可之性質，應屬一種自始即保留許可可能性之審查制度。蓋於特定之活動或計畫，其本質雖非法律政策上受負面評價者，但為預防在個案中發生違法情事，法律特別規定須經主管機關之許可始得為之，此種許可制度之設計，表現出來的結果雖看似禁止未經許可而為一定行為，然主管機關實際審查時，如不能證明有法律上應予拒絕之理由，即應予以許可。之所以會在未許可前禁止特定活動或計畫先行實施，其目的乃在於確保審查程序之實施，而非賦予主管機關准駁許可之裁量權限。故此類許可自始即保留許可的可能性，即以許可為原則，除有法律規定事由始不予許可為例外之許可制度，亦稱為「附許可保留之禁止」。例如室外集會遊行之許可，建築執照、駕照及一般營業執照之核發，以及本案衛星廣播電視事業營業執照之核發，皆為此種許可之性質。

⑷、如前所述，衛星廣播電視執照之核發，應以許可為原則，有法律規定之事由時始不予核發為例外，則被告為系爭換照申請准駁之處分時，自應限於法律明文規定，始得駁回原告之聲請，並無自為裁量之餘地，而屬羈束處分之性質。衛星廣播電視營業執照之許可核發，既屬羈束處分，依衛廣法第6條第1 項至第3 項規定，再按同法第11條規定，可知經營衛星廣播電視業者換照時，如有衛廣法第6 條第3 項及第11條規定之各項事由時，主管機關自可依據該條作成不予換照之處分。惟若衛星廣播電視業者於換照時，並無衛廣法上揭各項規定之情事，且觀察衛廣法並無其他不予許可之規定，因此依據「明示其一，排除其他」之法理，自可肯認主管機關並無其他否准換照之事由。且觀察衛廣法第11條，可知立法者要求主管機關應於衛星廣播電視業者具有該條各項情事時，駁回其許可，並無任何授予主管機關裁量權之意思。

⑸、綜上所述，衛星廣播電視事業營業執照之核發，既屬附保留之許可制，被告就原告換發系爭頻道營業執照之申請，自應依「附許可保留之禁止」之性質，必須以衛廣法第6 條第3項或第11條明定應予否准之事由，始得作成不予換照之決定。惟原告並無衛廣法上揭規定之各項情事，被告逕以裁量權行使為由，拒絕原告換照，自非法所許。

㈡、被告確未於法律規定期限內就系爭頻道之換照申請為准駁：１、由衛廣法施行細則第15條規定、新聞局訂定之行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會審查作業程序（以下簡稱審查作業程序）第2 點明定之衛星廣播電視事業設立申請案之審查程序可知，被告於受理原告系爭頻道換照申請時，應於申請文件齊全後3 個月內為准駁之決定，如有文件不齊全，應通知申請者限期補正，逾期不補正，則駁回申請。惟本件新聞局於94年1 月17日發函原告要求於同年3 月4 日前繳交申請換照文件，原告依其指示於同年2 月25日即檢具相關文件提出申請，依前揭規定，新聞局自應於原告申請換照文件齊全後3 個月內，即94年5 月24日前作成准駁之決定，然新聞局遲至同年6 月15日始要求原告補件，補件理由亦非因原告文件不備要求補件，而是要求原告對委員會之意見提出說明及改善計畫，亦從未表明原告若不能依限補正將駁回原告換照申請之旨，顯見其並不認為原告有未備齊文件之情事，則依法新聞局自應於94年5 月24日前作出換照准駁處分，迺其遲至7 月31日深夜始公布審查結果，自已違反法定之審查程序。

２、實則於衛廣法施行細則第15條規定所稱之文件齊全，應指申請文件之形式齊全，並不包括審查委員初審或複審實質審查文件內容後要求申請人對營運計畫內容補充之資料，且依審查作業程序第2 點規定，必文件齊全後新聞局始會將申請換照之申請書及營運計畫書等資料送請審查委員初審。是本件原告於94年2 月25日備齊申請換照相關文件後，新聞局既已將申請資料送請委員會進行初審，顯見原告文件形式上並無不備，該局自應於94年2 月25日起3 個月內即94年5 月25日前完成准駁之決定，迺新聞局藉詞依據審查委員會之決議要求原告提出計畫、補充資料進行面談，至7 月31日召開決審會議公布審查結果之程序悉依法處理云云，顯係刻意曲解衛廣法第6 條第3 項所謂「文件齊全」規定之內涵，並將其程序之遲誤卸責於審查委員會，以為其違法未依限作成決定之託詞。

３、復徵諸衛廣法第16條規定，衛星廣播電視事業或境外衛星廣播頻道擬暫停或終止經營時，該事業或其分公司、代理商應於3 個月前書面報請主管機關備查，並應於1 個月前通知訂戶，可知主管機關亦要求衛星廣播電視事業頻道業者停止經營時，從確定停播開始規劃到停播之日，至少應有3 個月以上之緩衝期間，且需於1 個月前即讓消費者知悉停播訊息，迺新聞局駁回原告換照申請，竟可不顧業者與其所屬員工及廣大收視戶之權益，要求原告在短短6 個多小時後，立即停止播出，益足證其未依規定前揭規定之時間完成換照之審查，顯屬審查程序之重大違法。

㈢、被告以應屬評鑑範疇之未達營運計畫事項，作為不予換照之事由，顯然違反不當連結禁止原則：

１、按最高行政法院著有91年判字第1973號判決意旨，可知行政機關作成行政處分不得納入與該處分所欲實現行政目的無關之因素，否則即屬於違法之行政處分。復按衛廣法第6 條第4 項及第5 項之規定，可知評鑑係針對營運結果是否合於營運計畫加以審查，與同法第6 條第2 項之換照，分屬不同制度，所欲實現之目的不同，其應衡量之事項與發生之法律效果亦不相當，自不得混淆適用，否則將有違不當連結禁止原則。又按上揭衛廣法第6 條各項規定之內容，可知衛星廣播電視業者之執照有效期限為6 年，而評鑑每兩年應執行1 次，換言之，於衛星廣播電視業者換照當年度，本應由主管機關針對業者之營運成果，依法另為評鑑之執行。因此，主管機關於業者換照之年度，自可依照評鑑之結果，對評鑑計畫不良之業者，依同法第6 條第5 項要求其改正或是撤銷其執照。職是之故，主管機關實無必要亦無任何法律依據，將評鑑結果納入換照與否之衡量基礎中。

２、被告作成不予換照之理由，為「原告製作節目內容明顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行」，惟衛星廣播電視業者未依營運計畫執行，並非換發執照時所應審酌之事項，已如前述。即便原告確有未依營運計畫執行之情事，仍應由被告依衛廣法第6 條第5 項或同法第30條以下之規定，要求原告限期改正、撤銷原告之執照或是踐行其他處罰方式，而非逕行對原告作成不予換照之處分。是其與換照無關之評鑑事項，作為決定換照與否之決定因素，已違反不當連結禁止原則。

㈣、退萬步言，即使應納入衛廣法施行細則第4 條所載之各種事項，作為准駁換照申請之依據，被告作成不予換照之處分，仍非適法：

１、被告未公布許可條件，決定流於恣意，有違明確性原則。再者，按最高行政法院著有94年判字第309 號判決，可知無論行政處分或是法規範，均不得過於抽象，應使人民容易瞭解，並且得以預見行政機關踐行該規範之法律效果，以防免行政機關濫用其權限，不法侵害人民權利。單純觀察衛廣法施行細則第4 條條文，僅得以知悉主管機關將審酌此類事項，但無法知悉究竟各種事項應達於如何之程度，始足以合乎主管機關作成換照處分之標準。職是之故，即使原告欲於換照之前，以特定作為遵循主管機關之審核標準，亦非可能。又主管機關於施行細則中，既定有法律效果不明確之應審酌事項，作為換照之判斷基礎，但未於同細則中，表明其具體適用之標準，亦未事後以其他行政措施說明之，導致人民全然無預見可能性，顯與明確性原則不合。

２、憲法第23條及行政程序法第7 條規定均存有比例原則之內涵，可知行政行為之作成，必須符合適宜性、必要性與狹義比例性原則，始為合法之行政行為。且稽諸衛廣法施行細則第4 條之各款規定，無非乃希冀藉由審酌該條各款事項，直接或間接增進我國衛星廣播電視之品質。並且從法律效果觀察，藉由不予換照之處分，確實得以將有欠缺適當品質之廣播電視，排除於市場之外，並獲致提升衛星廣播電視整體品質之目的。惟透過衛廣法第36條、第37條以及第39條之規定，均得以對不符合營運計畫之業者加以處罰，進而促其提升播送節目之品質，且原告所違犯衛廣法之情形，並非無從改善，且前開法規之處罰與不予換照處分，均得以獲致相當程度之效果，職是之故，被告於此種情形下，未選用其他手段，逕行採取不予換照處分，顯已違背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨有悖。

３、被告以系爭頻道播出之節目內容與營運計畫不符或違規次數過多為不予換照之理由，亦有違行政程序法第6 條規定之差別待遇禁止原則：

⑴、其他通過換照之業者，其節目與營運計畫未必相符者所在多有，卻仍通過換照。本件被告指摘有違規記錄之「寰宇探索雜誌」，並非僅於原告之系爭頻道播出，另於國衛台、台藝台、東森戲劇台、東森綜合台、華視、台視及霹靂電視台等頻道均曾播出，然上揭頻道均准予換照，唯獨系爭頻道因播出系爭節目而為被告予以不予換照之處分，顯有不同之差別待遇。

⑵、又關於深夜播出之「美眉共和國」、「辣妹總動員」、「紅粉兵團」等清涼秀節目及情色付費電話廣告部分，上揭節目本即為被告所核可之輔導級節目，原告均僅於深夜時段播出，符合相關法規規定，無任何違法之處，況所謂清涼秀之節目普遍存在於各有線、無線頻道之綜藝節目中，甚至晚間8時闔家觀賞節目之時段，各頻道之綜藝節目中亦經常充斥著身著泳裝之表演者、辣妹鋼管秀或各種衣著暴露、動作曖昧、肢體煽情之演出，何獨僅有原告經審查而不予換照，其他業者仍准予換照，繼續在其頻道播出上揭類型之節目？而情色付費電話部分，亦普遍存在如國衛、台藝、全日通、Super X 及華衛商業台等頻道中，苟被告認為類此之違規為重大，或與營運計畫不符，被告自有監督機制，即依衛廣法第6 條第5 項規定通知限期改正，無法改正者，始得撤銷許可或註銷執照，或依同法第33條以下之規定予以警告或處罰，詎料其卻單獨選擇原告一家予以不予換照之處分，顯然違反行政行為不得為差別待遇之平等原則。況被告所稱廣告未與節目區分之比例過高，惟何謂比例過高？判斷標準為何？亦均未提出說明或公布任何標準，徒以「比例過高」等理由限制原告廣播節目之播放，標準空泛，且已涉及對廣播節目實質內容之審查，侵害原告之言論自由。另有關違規次數部分，依過去6 年統計，罰款前3 名分別為東森新聞頻道47件，罰款1015萬元；三立新聞頻道36件，罰款967 萬元；東森S 頻道24件，罰款755 萬元，均已准許換發執照，則以違規次數為准駁換照之依據根本毫無標準及可預測性，足證被告對原告予以不予換照之處分，顯流於恣意，且嚴重違反平等原則。

㈤、被告不得僅以原告安排播出之節目名稱即判斷該節目屬「違規節目」或「合於規定節目」，其處分理由稱被告播出之「『寰宇探索雜誌』、『蠻風再現』等節目，其宣播之商品不僅涉及療效且節目未與廣告區分，是類違規節目占每週播出節目6.25% 以上」云云，認為原告系爭頻道播出之節目「明顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行」，顯屬無據：

１、按頻道播出之節目是否違反衛廣法相關規定，應視其播出之內容而定，並無從僅因某節目播出之內容曾有1 、2 次違規紀錄，即不論該節目之後播出內容為何，一律將該節目視為所謂「違規節目」，否則所有節目一旦曾因違反行政規定而受有處分，不論其後其節目內容是否符合法規規定，即均以「違規節目」視之，則全國所有頻道業者所播出之節目中，非屬「違規節目」者，豈非屈指可數，是於觀念上，應僅有節目播出之特定內容是否合乎規定之問題，而不得無視於節目播出之內容，即將某節目一律區分「違規節目」或「合於規定節目」，此乃事理之當然。

２、原處分以系爭頻道播出之違規節目，占每週播出節目6.25%以上，認為原告經營系爭頻道明顯與營運計畫不符云云，姑不論被告並未證明原告播出其所謂屬於違規節目之「寰宇探索雜誌」、「蠻風再現」等節目，每次播出之內容均有違反衛廣法相關規定之違規情事，遑論自88年系爭頻道開始營運以來，6 年間所有違規核處紀錄，亦僅有16次，其中「蠻風再現」節目並無處罰紀錄，「寰宇探索雜誌」僅有1 次因93年12月31日播出之內容違反節目廣告化規定而受處罰之紀錄，可見被告稱原告播出之「寰宇探索雜誌」、「蠻風再現」等所謂「違規節目」，並非每次播出之內容均有違規情事，其稱原告播出之「違規節目」占每週播出節目之6.25% 以上云云，即屬無據，自無從以此為由，認為原告系爭頻道之經營與營運計畫不符而為作成不予換照處分之理由。

㈥、原處分理由稱被告播出之「『美眉共和國』、『辣妹總動員』、『粉紅兵團』等清涼秀節目及情色付費電話廣告，且占每週播出節目約23% 以上，明顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行」云云，為不予換發原告系爭頻道衛星廣播電視事業執照之理由，更屬恣意裁量而毫無根據：

１、按被告業已於鈞院審理時自承其所認定所謂「清涼秀節目」，即指原告所播出之「美眉共和國」、「辣妹總動員」及「粉紅兵團」3 節目，惟上揭節目內容主要由穿著泳裝或輕便服飾之年輕女性進行歌唱、舞蹈等各類綜藝表演或遊藝活動，播出時間均在深夜11時以後至凌晨5 時間，並未違反衛廣法以及電視節目分級處理辦法之規定，且上述節目僅有「粉紅兵團」以及「美眉共和國」曾分別89年及90年間因違反節目分級處理辦法各有1 次核處紀錄，顯見上述被告所謂「清涼秀節目」，於90年之後，所播出之內容均符合相關法令之規範，且並無任何法規明令禁止原告製播上述「美眉共和國」等內容或型態之節目，應先予澄明。

２、原處分書亦載明原告88年度之營運計畫係載明系爭頻道屬性為綜合娛樂台，節目製作方針明白揭示為真實展現台灣本土民情、多元生活文化暨休閒娛樂效果各種類型節目，核原告上揭「美眉共和國」等節目內容，均符合「真實展現台灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果」等營運計畫所揭示之節目製作方針，節目型態亦符合營運計畫所明示系爭頻道為「綜合娛樂台」之屬性，縱上揭節目占每週播出節目23% 以上，亦無原處分所稱未依營運計畫之情事：

⑴、原告所製播之「美眉共和國」、「辣妹總動員」及「粉紅兵團」等節目，內容大致上以穿著泳裝或輕便服飾之年輕女性進行歌唱、舞蹈等各類綜藝表演或遊藝活動為主，此類表演之內容乃源於中、南部地區民間常見之電子琴花車或戶外野台表演活動之內容，本為庶民階層慣行之休閒娛樂方式，或許與被告業務承辦人員或審查委員高居廟堂之上之菁英式文化品味有所落差，惟其內容無異更接近庶民階層之大眾文化且具有台灣本土之特質，在諸多社會學或文化人類學之研究報告中，均肯認此種表演方式，為常民慣行之一部分，更是社會工業化後的新興展演模式，是台灣社會以本土獨特符碼集體創造與複製產生的新式文化展演，提供社會宣洩焦慮的管道，進而宣揚新社會娛樂價值。迺原告為少數將公司設立南部之頻道經營業者，將中、南部民間戶外常見之休閒娛樂以電視節目方式呈現，卻為被告冠以「清涼秀節目」之名而否定其屬於本土民情、多元生活文化之一部分以及提供庶民大眾休閒娛樂之價值，被告自難甘服。

⑵、所謂台灣本土民情、生活文化暨休閒娛樂本即為一抽象概念，但並不能否認所有常民生活所累積之生活經驗及需求，均有其存在價值而得以成為廣義之文化概念，並非任何人有權力以主觀之道德觀念、價值判斷或文化品味，而任意否定他人生活經驗所累積之文化意涵，更無從代他人決定休閒娛樂之型態、品味或價值，故被告將原告播出之「美眉共和國」等節目，冠以所謂「清涼秀節目」之名稱，認定上揭節目之內容均與原告營運計畫所標榜之「展現台灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果」節目製作方針不符，顯然係藉由衛廣法換照審查之機會，恣意以其主觀之文化品味及娛樂價值判斷，壟斷本土生活文化及休閒娛樂概念之解釋權，進而剝奪原告頻道經營權以及收視戶休閒娛樂之選擇權，顯已逾越衛廣法施行細則規第4 條規定其於受理換照時，僅得審酌營運計畫執行情形之權限，縱被告依衛廣法施行細則第4條規定為是否准予換照之處分（原告仍否認之），惟其以原告上揭節目亦占每週播出節目23% 以上即認定與營運計畫不符，仍已逾其權限而屬違法處分。

３、被告以清涼秀節目及情色付費電話廣告占每週播出節目約23% 以上，即認為與營運計畫規劃之節目製作方針不符，亦欠缺足供原告遵循之判斷標準，而有牴觸明確性原則之違法：

⑴、基於法治原則，憲法第23條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。雖立法者制定法律，難免須斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，而有適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應規定之需要，惟仍至少需達於其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認之程度，始與法律明確性原則無違。此乃我國大法官向來所採行之見解。

⑵、基上，不論被告所稱之「清涼秀節目」，或原告營運計畫所稱之「台灣本土民情」、「多元的生活文化暨休閒娛樂」等，均屬不確定之抽象概念，而以原告經營系爭頻道與營運計畫所揭示之「真實展現台灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果」節目製播方針不符，為否准原告換照申請之審查標準，更是以不確定概念所建構之不確定審查標準，為限制原告權利之處分。原告僅以現有形諸於文字之衛廣法施行細則第4 條所規定之換照審查事項，至多僅能預見被告將於審查換照時，將一併考慮原告過去營運計畫之執行情形，然於原告經營系爭頻道長達6 年之期間，被告均知悉系爭頻道於每天深夜至凌晨時段均固定播出上揭「美眉共和國」等節目，但從未告知原告該等節目與原告營運計畫所設定之頻道屬性不符而不應播出，更遑論法律或被告就何謂「營運計畫之執行情形」、如何以「營運計畫之執行情形」作為審查換照申請標準以及何謂「台灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂」等概念，從未訂定明確之判斷標準，原告根本無從預見原告所製播之「美眉共和國」等節目，何以不具有提供收視大眾多元生活文活及休閒娛樂之價值？又與原告營運計畫所標榜之節目製作方針有何不符？不符之比例應在多少以下始符合准予換照之標準？凡此種種原告均無從預見，迺被告以所謂「清涼秀節目及情色付費電話廣告，且占每週播出節目約23% 以上，明顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行」云云逕為否准原告換照申請之處分，自已牴觸明確性原則而屬違法處分。

㈦、綜上所述，被告實應於原告並無不予換照之法定事由時，同意原告之換照申請，迺其竟於作成原處分時以違反授權明確性及法律保留原則之衛廣法施行細則第4 條作為准駁基礎，實屬違憲。另以無涉於換照與否之營運計畫執行成果為依據，作成不予換照之處分，亦有違不當連結禁止原則。退萬步言，縱納入衛廣法施行細則第4 條作為審酌事項，亦有違反明確性原則與比例原則之情事。是被告否准原告換照之申請，確屬違法處分而無予以維持之理由。

二、被告主張之理由：

㈠、原處分所持之理由及依據，既係基於審核其申請書及營運計畫，並審酌其營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反衛廣法之紀錄等為基礎，符合同法第6 條及同法施行細則第4 條規定，當屬於法有據。且被告參酌審查委員會之決議作成原處分，其性質係屬裁量處分：

１、審查委員會，係為審查衛星廣播電視事業設立及換照等申請案件，依行政院新聞局組織條例第19條規定訂定「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」所設置，由學者專家8 人至12人、交通部代表1 人、行政院消費者保護委員會代表1 人及新聞局代表1 人等委員11人至15人所組成，就衛星廣播電視節目供應者設立申請及其他新聞局提請審查之事項等，進行審查，其決議並應有全體委員過半數之出席，出席委員2/3 以上同意行之，其所作之決議，係供新聞局行政處理之參考。審查委員會之審查，依審查作業程序，明訂委員應本公正客觀之立場及利益迴避行使職權，各申請案經受理、初審、複審及決審等程序，新聞局得依審查結果決定是否發給許可。該委員會之設置及審查，無非係力求新聞局行政處分更為客觀、公正，本件原處分即參酌該決議結果而作成，並無違反不當聯結禁止之原則。

２、我國向來司法實務見解認為：「被告官署基於公益上之要求，對於特定事件，在不違反現行法令範圍內，自有行政裁量權」，此有改制前行政法院59年判字第652 號判決可稽。本件衛星廣播電視事業執照換發之處分，涉有促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策之高度公益性。蓋國內因有線廣播電視系統經營者目前之訊號傳輸類比技術及市場規模等因素，使得可上架之頻道數量有限，形成自然寡占現象，使能上架之衛星廣播電視頻道視同稀有之媒體資源。各申請業者之節目規劃及其他營運計畫執行情形，自應負起相對等之社會責任及具備最低程度之品質，尤其我國有線電視普及率高達8 成以上而深入家庭，其效果無遠弗屆，若有違反法律或公序良俗，勢將影響深遠，故換照審查自應同時從公共利益層面予以考量。是以，基於此一公益考量，自應容許行政機關執行公共任務及滿足公共之需要，於遂行衛廣法所欲追求之行政目標時，享有斟酌一切與該案件有關之重要情形，並衡量所有的正反觀點之後，基於法規所定應審酌之事項而決定其行為之自由，以作出最適合於衛廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定。是本件換照處分內容既屬具備高度之公益性，在衛廣法所賦予之任務事項及不違反其他現行法令之範圍內，被告應有行政裁量權，此亦證原處分係屬裁量處分之性質，而非羈束處分。

３、衛廣法第6 條第1 項規定，申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。其資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正，逾期不補正或補正不全者，即以程序理由駁回其申請。申請換照時，亦同（見同條第3 項）。其次，同法第8 條又規定前開營運計畫應記載包含「節目規畫」、「收費標準」及「其他經主管機關指定之事項」等，以上內容均係於申請時由主管機關進行審核，且均屬內容有待裁量之事項，故同法第6 條第1 項所定之「審核許可」，其性質自非形式審查。復依衛廣法施行細則第2條、第4 條規定，均就審查作業之細節性予以規範，並無逾越法律授權範圍之情事。

４、前開法規賦予主管機關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，非設以特定構成要件，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予換照）。此觀諸前揭法規條項之文義，係指行政機關之「應審酌」事項，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式，以及各項應審酌內容均屬內容有待裁量之事項等，自應容許行政機關本諸本規範之目的及公共利益之衡量而有判斷餘地。綜上，衛廣法所定換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，應屬裁量處分之性質，殆無疑義。

㈡、原處分之作成程序，尚無違誤：

１、據衛廣法施行細則第15條規定，新聞局於94年1 月17日發文請各頻道業者於同年3 月4 日前繳交申請換照文件，於3 個月後，依據審查委員會意見之決議，要求業者於6 月15日補件，針對委員會意見逐一提出說明及改善計畫，7 月1 日應委員會決議再度發文請業者補充說明資料，隨後即對須進行複審者進行面談，至7 月31日召開決審會議公布審查結果，前開程序悉依法處理，並無違誤。

２、新聞局91年9 月23日新廣四字第0910624931號及94年1 月18日新廣四字第0930626843號函送原告經營之系爭頻道營運計畫90年及92年評鑑結果，分別載明原告應改善之缺失及建議事項，包含：「㈠節目評鑑部分：1.未依電視節目分級處理辦法作好節目分級。2.節目表有未標示節目級別者。3.無專責編審人員。4.內部未訂編審制度。5.節目播映前均未經審查。6.未訂定內部自律規範。7.應加強舉辦節目編審人員在職訓練．．．㈢其他營運計畫執行運作部分：1.．．．5.應加強舉辦員工在職教育訓練。6.應加強年度或未來業務推展計畫。7.應加強經營理念及競爭策略。．．．」、「㈠節目內容與品質：部分節目過於追逐收視率，忽略節目品質．．．。㈡節目編審部分：編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡，節目廣告化情形應改善。㈢媒體自律精神：建議提供媒體自律在職訓練課程。」等，並告知原告該等評鑑應改進事項辦理情形，將列為換照之重要審查項目或參考依據。

３、原告指稱新聞局拖延換照時程，於最後換照期限始作出緊急之勒令停播處分、歇業處分等語云云，係誤解原處分換照准否處分之性質，而非原告所稱之「緊急停播」或「勒令歇業」。且原處分係申請人執照到期後，提出申請書及營運計畫而申請新執照（即換照），此與原告所指衛廣法第33條以下各項罰鍰、停播、撤照等規定係原執照有效期限中之處罰規定，兩者法規依據及適用情形均不相同。於前者情形，被告為換照准否之處分，尚須在法規授權範圍，裁量前開法規所定之申請書及營運計畫內容，審酌申請人之營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛廣法之紀錄等，此外更需基於前述公益之考量層面，就衛星廣播電視頻道，要求申請人之節目規劃及其他營運計畫執行情形應負起相對等之社會責任及最低程度之品質，藉此保障公眾視聽權益之公共利益。

４、綜上，原處分與衛廣法其他罰鍰、停播及撤照等規定，兩相比較，其法規依據、適用情形及裁量基礎，均不相同，自無原告所稱之違反比例原則及信賴保護原則等情事。尤其，原處分並非原告原執照之撤銷，尚無任何授益行政處分之廢止，自無違反信賴保護原則可言。反之，系爭頻道長期以來播出內容節目廣告化情形嚴重、前開節目之演出者時常表現撫摸下體、做愛等強烈性暗示動作，逾越電視節目分級處理辦法，非但屢經新聞局處罰在案，且久為國內青少年之家長及社會大眾所詬病，原告豈能主張有何「善意信賴」可言？

㈢、原執照之有效期間及換照規定，均屬原告可得預見並預先規劃，原告不能以原處分否准其換照，即屬違反信賴保護等原則：

１、於本件情形，係原告系爭頻道之原執照有效期間到期，新聞局不予核發新照，依衛廣法之否准換照處分，並非撤銷執照或命緊急停播之處分，業如前述。其次，衛廣法所定執照有效期限為6 年，期限屆滿前6 個月，衛星廣播電視事業應向主管機申請換照。新聞局94年1 月17日發文請業者繳交申請換照文件起，各申請人即應妥善因應可能之審查結果。蓋執照屆滿重新申請換發之許可與否，涉及前述法規所定之應審查事項及公益要求之裁量，並無一定准予換照之保證，原告就其原執照之有效期限，既得以預見，且審查期間長達6 個月，自應對其各種換照結果事前有所規劃安排，自無要求被告必准予換照。原告指摘原處分作成急迫，將造成其重大損害等語云云，並不實在。

２、其次，原告所持有之原執照，其性質屬為期6 年之授益處分。原告本應就該授益處分之效期，妥善規劃並評估其事業投資及交易契約之規模與風險，斷不得在授益處分之效期屆至後，反而爭執被告如不作成另一個授益處分，則原告將會面臨如何之投資及交易風險。此係定有期限之授益行政處分性質所當然。尤其，系爭頻道乃因前述原處分之理由，經被告裁量決定不准其換領新照。且原告如仍有意繼續從事衛星電視節目供應事業，亦非不得依衛廣法規定，重行檢討及規劃，另提出申請書及營運計畫而依法申請新執照。綜上，原告主張新聞局於最後換照期限作出緊急之勒令停播處分、歇業處分，有違衛廣法各項處罰規定之比例原則及信賴保護原則等，影響人民財產權及工作權保障等語云云，實屬無據。

㈣、原處分乃在法規授權之範圍內及公共利益之衡量下，經審查委員會審查，由各委員本公正客觀之立場及利益迴避規定行使職權，綜合考量各申請人之營運計畫及總體經營情形，歷經初審、複審及決審等程序，決議不予換照，由新聞局依審查結果為不予發照之處分。新聞局藉此正當法律程序之踐行，擔保行政裁量權行使之客觀性、公正性，作出最適合於衛廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定。是以，原處分裁量權之行使，既屬對各申請人之申請書、營運計畫進行審核，並多方審酌各申請人營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛廣法紀錄等進行整體之評估，乃屬綜合原告總體經營情形所為之裁量決定結果，尚非僅以單一節目、單一廣告或處罰紀錄是否最高等為唯一因素而否准原告之申請。又各頻道申請人之整體經營情形迥異，故如有不同之綜合審查及處分結果，自難謂即屬違反平等原則。況其他如「蓬萊仙山頻道」、「華爾街財經台」、「彩虹頻道」及「CASA房金衛視頻道」等，亦因綜合考量其不符營運計畫、違法核處紀錄、羶色腥節目、財務結構不健全或過去營運評鑑不佳且未見改善等，而否准其換照，自無獨薄原告可言。是以，原告指稱其部分節目亦曾在其他頻道播出、深夜時段之節目及情色付費電話亦存於其他頻道，且系爭頻道違規罰款數額並非最高等節，即主張原處分係差別待遇、逾越裁量權、違反平等原則等語云云，並不可採。

㈤、又依釋字第509 號解釋之意旨，原告企圖將其言論透過衛星廣播電視對外傳遞，若其自製節目藉由衛星廣播電視播出侵犯公共利益時，亦為法律所應限制之範疇。以透過廣播電視方式表達言論自由之方式，為憲法第11條所保障之範圍，惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響，故享有傳播之自由者，應基於媒體自律觀念，善盡其社會責任，不得有濫用自由之情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制，釋字第364 號闡釋甚詳。衛廣法對於節目內容之管理，係為維持社會秩序、保障兒童及少年健康與維持公共利益之必要，核與憲法第23條規定相符，自無悖憲法第11條規定，亦無原告所稱違反言論自由。據上論結，原告所持事實及理由，應屬無據。反之，若准如原告之請求，則無異肯認原告系爭頻道之原節目及廣告更得繼續照舊播出，殊不符公共利益之要求。

理由

甲、程序方面：

一、按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。」、「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關。」行政訴訟法第24條第1 款及第26條前段分別定有明文。次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」行政程序法第11條第1項亦著有規定。查衛廣法第3 條第1 項固規定：「本法所稱主管機關為行政院新聞局。」，惟自國家通訊傳播委員會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括衛廣法，涉及該會職掌，其職權原屬新聞局均變更為該會；該會掌理通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發，為國家通訊傳播委員會組織法第2 條、第3 條第2 款所明定；而國家通訊傳播委員會亦即被告業於95年2 月22日成立，則於訴訟進行中，原為被告之新聞局既於95年2 月22日經改組，將上述部分之業務移由被告辦理，且經被告具狀聲明承受訴訟，於法自屬有據，合先敘明。

二、原告代表人原為江築庭，於訴訟進行中變更為甲○，有股份有限公司變更登記表影本1 件在卷可稽，茲據繼任者於95年9 月12日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、兩造不爭之事實：原告為經營「歐棚衛星電視臺」頻道之衛星廣播電視事業，因所持新聞局新廣字第2006（變2 ）號衛星廣播電視事業執照94年8 月2 日即行屆滿，而於94年2 月25日向新聞局申請換發系爭執照。經審查委員會之委員審閱文件及評分後，於94年6 月23日第69次及94年7 月31日第70次會議決議，以原告未依營運計畫內容執行，應不予換照。新聞局爰依衛廣法第6 條第2 項及同法施行細則第4 條規定，以94年8 月2 日新廣四字第0940601016號處分書，略以「歐棚衛星電視臺」頻道88年營運計畫，載明其頻道屬性為綜合娛樂臺，節目製作方針明白揭示真實展現臺灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果各種類型節目，惟前所播出如「寰宇探索雜誌」、「蠻風再現」等節目，其宣播之商品不僅涉及療效，且節目未與廣告區分，是類違規節目占每週播出節目6.25% 以上；另深夜時段播出如「美眉共和國」、「辣妹總動員」、「粉紅兵團」等清涼秀節目及情色付費電話廣告，占每週播出節目約23% 以上，顯與營運計畫規劃之節目製作方針不符，未依營運計畫執行，否准原告申請換發電視執照。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有原告88年營運計畫、審查委員會第69次及第70次會議紀錄、上述處分書、行政院94年12月26日院臺訴字第0940095236號決定書影本分別附於原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。

二、原告循序提起本件訴訟，主張：其經營廣播電視事業之權利，受憲法第11條言論自由之保障，衛星廣播電視頻道並非稀有資源，執照之核發，非採特許制，而係以許可為原則，除有衛廣法第6 條第3 項或第11條等法定之事由時，始例外不予核發，行政機關並無裁量餘地，乃羈束處分，新聞局據違反法律保留及授權明確性原則之衛廣法施行細則第4 條規定，駁回原告系爭換照申請之申請，已逾越裁量權合法行使之範圍；遑論新聞局並未於法律規定期限內，就系爭換照之申請為准駁。另新聞局將無涉於換照與否之營運計畫執行成果納入，亦有違不當連結禁止原則。退萬步言，縱然應納入衛廣法施行細則第4 條作為審酌事項，亦有違反明確性原則、比例原則與平等原則之情事云云。是本件爭點乃在系爭換照處分係屬裁量處分或羈束處分，及其處分是否違法？

三、本院之判斷：

㈠、按「衛星廣播電視之經營，應申請主管機關許可。」、「（第1 項）申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。（第2 項）前項執照有效期限為六年，期限屆滿前六個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照。（第3 項）申請經營衛星廣播電視事業填具之申請書或營運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同。（第4 項）主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫執行情形，每二年評鑑一次。（第5 項）前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視事業執照。」衛廣法第5 條、第6 條分別定有明文。由上開規定可知，衛星廣播電視主管機關為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益（見同法第1 條立法目的），採申請許可方式，以為管理，於執照之核發設有一定要件，並訂定6 年之效期限制，明文規定於期限屆滿前，應為換照之申請。而觀之前述條文第4 、5 項已規定在對衛星廣播電視事業營運計畫之執行評鑑階段，於一定要件下，主管機關得為撤銷其許可及註銷其執照之處分，就已核發執照之事業管理，設有效之規制之機制；復於同法條為一定期限屆滿後應換照之規定，顯見該換照制度之設計，其目的在於就衛星廣播電視事業一段期間之營運情形為全面審核，以達其前述管理目的，始為此換照審核規定之制訂。與前述評鑑衛星廣播電視事業營運計畫之機制，同為主管機關對已取得執照者之管理手段，而與初次申請許可經營者非可同視，應審酌之情節自有其不同之處，是原告主張有關換照之標準應與申請經營執照採相同之標準云云，尚無可採。

㈡、次按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障…。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發佈命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發佈命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」司法院釋字第443 號解釋理由書可資參照，故涉及人民權利事項，並非均須法律具體明確授權，於執行法律細節性、技術性事項仍得由概括授權之法規命令規範之。而依衛廣法授權訂定之同法施行細則第4 條：「主管機關於受理本法第六條第二項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」規定，係就主管機關審核換照之內容為規定。由前述換照方式管理衛星廣播電視事業之營運乃為衛廣法所明定，核此施行細則所規定之審酌事項，又均事涉衛星廣播電視事業之營運，或其營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，即屬上述概括授權事項，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，本院自得予以適用。原告主張上開施行細則規定有違法律保留、比例、明確性及不當聯結等原則，乃係其個人主觀見解，要無可採。

㈢、復按行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分；行政機關基於公益上之要求，對於特定事件，在不違反現行法令範圍內，原則上非無行政裁量權。而行政處分之性質為羈束處分或裁量處分，其區別並非以許可制或特許制即得辨明，而應就整體立法意旨加以觀察、衡量。如前所述，系爭換照處分事涉公益，上述施行細則規定既係主管機關審核換照申請時，所應斟酌之事項，則鑑於行政管理事項之複雜多樣性，於規定上開準則之後，為確實落實管理之目的，當然賦予主管機關視具體個案，考量衛星廣播電視執照之換發，所涉促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益等公益，經與該業者之私益衡量後，為「合目的性」之准、駁換照裁量，以作出最適合於衛廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定；此由前揭該法第6 條第1 、3 項規定，應為申請換照所比照之申請經營衛星廣播事業，應填具申請書及營運計畫向主管機關提出申請，經審核許可；而同法第8 條就申請節目供應者營運計畫所列應載明事項之「節目規劃」、「收費標準」、「其他經主管機關指定之事項」等內容，均係由主管機關待裁量之事項，益明所謂主管機關之「審核許可」自係指實質審查，而非形式審查，方符法律規範之授權目的。是衛廣法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之裁量處分性質，而非羈束處分甚明。又因原執照之有效期間既行屆滿，上述應審酌之事項復均屬已發生客觀之事實，非對營運計畫之執行為評鑑，無命為改正之可能及必要，則衛星廣播電視事業經營者對主管機關審酌其前之營運情形後，或為准予換照、或為不予換照之可能性，自係其所得預見，若謂主管機關於審酌各項情事後，猶不得作不予換照之處分，將致主管機關失其以換照為管理手段之目的；此由上述法規係賦予主管機關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，而非設以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予換照）亦明。是原告主張系爭換照處分因採許可制，即屬羈束處分；且非有衛廣法第6 條第3 項所定情形，即不得駁回申請，申請執照與換照應採取相同之標準，原處分以衛星廣播電視法第6 條第3 項以外事由駁回被告換照之申請，自有違反明確性原則等違法情事云云，乃洵無可採。

㈣、如前所述，上開施行細則第4 條，係就該實質審查作業之細節性予以規範；換照且為裁量處分，而非羈束處分，故主管機關審查是否准予換照，自應基於公益考量，本諸促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策，審酌申請換照者之營運計劃執行情形等事項，俾決定是否准予換照。而其裁量結果有無與法律授權之目的不符，或有違反一般法律原則等裁量濫用之違法情事，則仍受行政法院之審查，自不待言。本件被告否准原告換照，係以其節目與營運計畫規畫之節目製作方針不符，未依營運計畫執行，業如前述，是本院應審酌者，即在原告是否有上揭情事。

㈤、經查，原告經營之「歐棚衛星電視臺」頻道，其88年營運計畫載明頻道屬性為綜合娛樂臺，節目製作方針為真實展現臺灣本土民情、多元的生活文化暨休閒娛樂效果各種類型節目。惟其於93年10月29日、94年3 月16日、94年7 月26日即連續因情色付費電話廣告，經新聞局以新廣四字第0930626200號、第0000000000號、0000000000號處分書分別裁處罰鍰在案，有營運計畫、處分明細表影本附卷可稽（見原處分卷第22頁背面、第61至62頁），核情色付費電話廣告顯已逾娛樂休閒之範疇，而屬公序良俗之違反，已見原告在營運方向越來越悖離前述營運計畫規劃之綜合娛樂臺之目標。況原告前因違反分級或廣告管理規定，而經新聞局分別以90年8 月6日（90）正廣四字第10489 號、91年6 月5 日新廣四字第0910623440號、93年10月29日新廣四字第093062 6072 號處分書分別裁罰，觀諸該等為原告所不爭之處分書所載違法事實：「…『美眉共和國』節目，節目內容係表演鋼管舞，演出者時當表現撫摸下體、做愛等強烈性暗示之動作…」、「…『美眉共和國』節目，在廣告時段描出交友電話如0000000000（野性生活資訊站，立即上線，專人接聽）…（神海旅遊大公開，真人接聽，立即上線…）…（搶救寂寞大作戰，美眉情報大公開）…（0204娛樂網0204的享受0951的消費，每分鐘4 元，等你喔）及000000000 （溫泉生活資訊網，你的黑夜有我的柔情，我的全部只有你懂，你屬於我，我屬於你，女師親自解說，泡湯之旅，熱忱、舒適自在，為您服務）等廣告…」、「…播出之付費語音電話廣告時，以女子身著內衣躺在床上表演性暗示姿勢及做出各種挑逗性動作，且從各角度特寫女子胸部及臂部等鏡頭，並有「淫妹情色站，免費試玩」、「美眉一夜情，吹、含、舔、吸，3 元爽到底」等字幕…」（見原處分卷第69至71頁、第85至88頁、第97至99），亦均涉公序良俗之違反，而與本土民情大相逕庭。再原告確曾因播出之「命運十字路」、「現代神鵰俠侶」、「寰宇探索雜誌」、「新神佛正傳」、「卓越賺錢大不同」、「異國姻緣」等節目廣告化，而經新聞局以93年10月26日新廣四字第0930626012號、93年10月28日新廣四字第0930626200號、94年1 月20日新廣四字第0940620665號、90年9 月14日正廣四字第12496 號、91年4 月15日新廣四字第0910622230號、新廣四字第0940622118號處分書，裁處警告或罰鍰在案；另「婦女寶ＡＢ膠囊」廣告更因涉及療效，而違反食品衛生管理法，經新聞局以其違反法律強制規定裁罰在案，亦有前揭明細表在卷可參，則原告有節目廣告化、廣告商品涉及療效、播出情色付費電話及已涉善良風俗違反之所謂「清涼秀」，且改正紀錄不佳等情，洵堪認定。新聞局據之認與原告營運計畫規劃之前揭節目製作方針不符，有未依營運計畫執行情事，而依衛廣法第6 條第2 項及同法施行細則第4條規定，否准原告換發執照，乃符前揭衛廣法立法之公益目的，於法自屬有據。至「蠻風再現」、「辣妹總動員」等無非係被告所舉例示，而有關與營運計劃不符節目比例之引述，亦無非在強調原告未按營運計劃執行情事，縱原告未因例示節目為被告裁罰，或比例與實際有所出入，均無礙被告以原告未按營運計劃執行，為否准其換照處分之合法性。

㈥、況為審查衛星廣播電視事業設立及換照等申請案件，新聞局依其組織條例第19條規定，訂有「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」，由學者專家8 人至12人、交通部代表1 人、行政院消費者保護委員會代表1 人及新聞局代表1 人等委員11人至15人所組成審查委員會，就衛星廣播電視節目供應者設立申請及其他新聞局提請審查之事項等進行審查，其決議並應有全體委員過半數之出席，出席委員2/3 以上同意行之，其所作之決議，係供新聞局行政處理之參考。審查委員會為為上述審查，並訂有審查作業程序，明訂委員應本公正客觀之立場行使職權，並為利益之迴避，各申請案經受理、初審、複審及決審等程序，新聞局得依審查決議決定發給許可與否。又新聞局分別以91年9 月23日新廣四字第0910624931號及94年1 月18日新廣四字第0930626843號函送原告「歐棚衛星電視臺」頻道營運計畫90年、92年評鑑結果，依序載明原告應改善之缺失及建議事項為「㈠節目評鑑部分：1.未依電視節目分級處理辦法作好節目分級。2.節目表有未標示節目級別者。3.無專責編審人員。4.內部未訂編審制度。5.節目播映前均未經審查。6.未訂定內部自律規範。7.應加強舉辦節目編審人員在職訓練．．．㈢其他營運計畫執行運作部分：1.五成以上罰鍰未繳清。2.未設有處理消費糾紛專責單位。3.未訂定與有線電視或直播衛星業者紛爭處理辦法。4.未依規定定期向本局申報各項收費標準及調整費用限制、頻道數及其授權期間等資料。5.應加強舉辦員工在職教育訓練。6.應加強年度或未來業務推展計畫。7.應加強經營理念及競爭策略。8.使用之衛星未符合營運計畫內容。9.未辦理大眾傳播事業電腦處理個人資料登記執照。」、「㈠節目內容與品質：部分節目過於追逐收視率，忽略節目品質．．．。㈡節目編審部分：編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡，節目廣告化情形應改善。

㈢媒體自律精神：建議提供媒體自律在職訓練課程」等，並告知原告該等評鑑應改進事項辦理情形，將列為換照之重要審查項目或參考依據，惟原告未據以改正該等缺失，一再發生節目廣告化、妨害公共秩序或善良風俗等違法情事，遭新聞局核處有案，除有新聞局上述函、處分明細表及歷次處分函外，並有評鑑結果與核處紀錄情形對照表在卷可按（分見原處分卷；訴願卷新聞局補充答辯書暨資料第63、64頁）；經審查委員審酌原告前開營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違法紀錄等整體經營情況，於初審階段，分別就如下8 大項目逐一評分：1 、衛星資料（5 分）；2 、過去6年之經營是否符合營運計畫內容（含變更事項）（10分）；3 、過去2 次之評鑑結果（15分）；4 、核處紀錄（20分）；5 、股權結構及組織制度（10分）；6 、財務狀況（20分）；7 、播送之節目及廣告侵害他人之紀錄（10分）；8 、其他（指如何因應未來數位化之發展及如何對於類比頻道如何再利用、過去6 年之績效檢討、未來年之具體計畫及其可行性等），而填載許可換發評分表，有評分表12件影本在卷可參（見訴願卷新聞局補充答辯書暨資料第25至50頁），原告因未達70分之換照標準（64.9分），經94年7 月24日面談後，再以不記名方式投票表決，經11名委員不同意換照，而決議不予換照，其主要理由乃其未依營運計畫內容，並請廣電處再具體補充理由，有該審查委員會第69、70次會議紀錄在卷可憑（見訴願卷同上第53至62頁），益見本件被告為系爭否准換照處分，除無裁量逾越法律授權範圍情事，亦無濫用其裁量權之情形。

㈦、再按衛廣法第33條以下固有各項罰鍰、停播、撤照等之規定，然此係原執照有效期限中，視業者不同違規情形而訂定不同之處罰規定，此與本件換照處分迥然不同。詳言之，於本件情形，新聞局為換照准否之處分，尚須在法規授權範圍，裁量前開法規所定之申請書及營運計畫內容，審酌申請人之營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反本法之記錄等，此外更需基於前述公益之考量層面，就衛星廣播電視頻道，要求申請人之節目規劃及其他營運計畫執行情形應負起相對等之社會責任及最低程度之品質，藉此保障公眾視聽權益之公共利益。是一者（衛廣法第35條至39條中最重之撤照處分）係原授益處分之廢止，一者（准予換照處分）係准予另一個新的授益行政處分，兩者之法規依據、適用情形及裁量基礎，均不相同，自不容原告據此即指稱被告有違反比例原則或濫用裁量權之情事。至各頻道申請人之整體經營情形不同，例如「華爾街財經臺」等頻道，亦經新聞局綜合考量其營運計畫、核處紀錄、過去營運評鑑結果及改善情形，未准換照，並無獨就原告為差別待遇情事，有本院95年度訴字第1093號判決在卷可參，原告主張被告否准其換照，有違平等原則云云，亦無可採。

㈧、末按「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制」司法院釋字第509號解釋可資參照。又「二、衛星廣播電視事業：指直播衛星廣播電視服務經營者及衛星廣播電視節目供應者。三、直播衛星廣播電視服務經營者（以下簡稱服務經營者）︰指直接向訂戶收取費用，利用自有或他人設備，提供衛星廣播電視服務之事業。四、衛星廣播電視節目供應者（以下簡稱節目供應者）︰指自有或向衛星轉頻器經營者租賃轉頻器或頻道，將節目或廣告經由衛星傳送給服務經營者、有線廣播電視系統經營者（包括有線電視節目播送系統）或無線廣播電視電台者。」乃為衛廣法第2 條第2 、3 、4 款所明定。而司法院釋字第364 號解釋固認以廣播及電視方式表達意見係屬憲法第11條所保障言論自由之範圍。惟所謂衛星廣播電視事業乃係指直播衛星廣播電視服務經營者或衛星廣播電視節目供應者，其經營者乃提供上述服務或節目，與以節目內容之製作及播放為自我意見之表達乃屬二事，換言之，經營電視事業之本身與以廣播電視為言論自由之表達非可同視，蓋即使未擁有廣播電視事業，並不表示失去以廣播、電視表達其意見之自由；言論自由係保障個人意思表達之自由，而非保護廣播事業之享有。是原告主張言論自由不限於廣播電視節目之製作內容及播放，即經營廣播電視事業之權利亦包含在憲法言論自由之保障範疇，乃有誤解，洵無可採。至換照處分既係裁量處分，原告本無必定得到准許換照之結果，原告在新聞局審查期間，對於換照申請准駁與否，應預先妥善規劃因應，並評估其事業投資及交易契約之規模與風險，其主觀認為本件換照申請必得許可，未妥為規劃因應致生勞資糾紛、費用支出等損失，乃其本身過失，尚難謂係被告延宕審查期限所致，蓋原執照之許可僅至94年8 月2 日乃為原告所明知，爰併此敘明。

四、綜上所述，原告主張，均無可採。從而，本件新聞局依衛廣法第6 條第2 項及同法施行細則第4 條規定，而以上開處分，否准原告換發電視執照之申請，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、至兩造其餘之攻擊及防禦方法，經審酌後均認與本件判決結果不生影響，而不逐一論究說明，附敘明之。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶