臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年3月18日辯論終結

原告

甲○

訴訟代理人

呂丹琪 律師

被告

臺北縣政府違章建築拆除大隊

代表人

乙○○（代理大隊長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間違章建築事件，原告不服被告中華民國98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號函，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告坐落台北縣鶯歌鎮○○段59地號土地、門牌號碼台北縣鶯歌鎮○○街69號之1 房屋（下稱系爭建物）前因被告為拓寬重慶街街道而部分徵收拆除，於民國（下同）95年2 月27日經向台北縣鶯歌鎮公所（下稱鶯歌鎮公所）就系爭建物剩餘基地提出就地整建申請，經該公所於95年4 月6 日核發95鶯就整建字第003 號．95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（下稱系爭建照）。嗣原告依系爭建照施工，被告逕認鶯歌鎮公所系爭建照之核發逾越臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（下稱系爭辦法）所授事務權限，為無效行政處分，乃以96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內至被告補行申請建造執照，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經本院97年度訴字第2090號判決撤銷訴願決定及原處分。其後，臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷上開鶯歌鎮公所核發之就地整建許可執照後，被告機關以98年8月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書認定鶯歌鎮○○街69之1號建築物為違章建築，嗣於98年10月9 日執行拆除，原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈請求確認台北縣政府拆除大隊98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號函對原告所作之認定違建通知書之行政處分違法。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告請求確認系爭違建通知書之行政處分為違法，是否有理由？

㈠原告主張之理由：

⒈程序部份：

⑴查「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之」、「送達不能依前二項規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達。」行政程序法第72條第1項、74條第1項分別定有明文。

⑵被告機關於98年8 月11日送達系爭行政處分至系爭建物地址台北縣鶯歌鎮○○街69之1 號（非原告住居所），因系爭建物尚未完工目前無人居住，未會晤應受送達人，原處分機關因而製作送達通知書，卻未將應送達文書寄存於鶯歌分駐所，原告於數日後見送達通知書欲至派出所領取，唯警員告知並無文書寄存，原告無功而返，是以系爭行政處分並未依法寄存於鶯歌分駐所，而使原告處於隨時得領受之狀態，98年8 月11 日並未合法送達。被告機關主張已於98年8月11日完成寄存送達並非事實。請被告提出應送達文書寄存於派出所之證明，被告僅提出送達通知書通知原告至鶯歌分駐所領取，卻未將應送達文書寄存於派出所，並非合法送達。

⑶98年8月20日原告位於台北縣鶯歌鎮○○路138巷17-3號居住地，以郵務送達方式收受系爭行政處分，有郵務寄送信封郵戳為憑。故系爭行政處分應於98年8 月20日原告簽收之日，始為合法送達，訴願期間應自98年8月21日起算，至98年9月20日屆期，原告於98年9月15日提起訴願，並未逾期。

⑷系爭建物已於98年10月9 日由被告執行拆除，原訴願決定認為撤銷原處分已無實益，唯本件行政處分是否違法，涉及執行拆除費用及後續損害賠償事項，原告提起本件確認行政處分違法之訴，自有即受確認判決之法律上利益，原告得依行政訴訟法第6條第1項後段提起本件確認之訴，合先敘明。

⒉實體部份：

⑴原告於91年間向案外人王福進購買鶯歌鎮○○段59地號土地（以下簡稱系爭土地）及地上二層樓房屋，原告依法於94年間申請就地整建，並於法令限制範圍內就舊有建物2層樓房申請增建為3層樓房，經鶯歌鎮公所依據「台灣省拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」及「台北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法」於95年4月6日核發95鶯就地建字第003 號建造執照，原告基於合法建造執照按圖施工建築，孰料經檢舉人不實指控檢舉後，鶯歌鎮公所先於95年10月3日以北縣鶯建字第0950016596號處分、96 年2 月8 日第0000000000號處分二度命原告停工，又於96年7 月13日以北縣鶯建字第0960011232號處分公告撤銷原告之建造許可執照，隨後鶯歌鎮公所於96年8 月31日以北縣鶯建字第0960015173號處分向台北縣政府查報台北縣鶯歌鎮○○街69-1號（陶瓷段59地號）建物（以下簡稱系爭建物）為違章建築，台北縣政府遂於96年9 月11日以北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書之行政處分，認定原告所有之建物鶯歌鎮○○街69之1 號為違章建築。原告係本於合法取得就地整建許可執照而按圖施工整建房屋，卻遭停工及撤照之處分，故原告不服分別對於北縣鶯建字第0950016596、0000000000號命原告停工之行政處分及北縣鶯建字第0960011232號撤銷建照之行政處分，分別提起訴願，皆獲「原處分撤銷」之勝訴決定，訴願書中明確指出原告之信賴利益應予以保護有訴願決定書為據。原告對於台北縣政府96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書之行政處分不服提起訴願、行政訴訟，經高等行政法院97年訴字第02090 號判決認定：原告所有之房屋，經鶯歌鎮公所核發就地整建建築執照，不過係受台北縣政府委託辦理行政事務，亦即有權核發建照者仍係台北縣政府，鶯歌鎮公所核發建照之行為，無非為台北縣政府手足，其主體仍為台北縣政府，此由建照文號係採鶯歌鎮公所、台北縣政府雙文號制即知。易言之，系爭建照之核發機關形式上雖為鶯歌鎮公所，核其實際應認係台北縣政府所核發，僅由鶯歌鎮公所為行政事務之處理而已。（見判決書第10頁第13行以下）。依系爭建照之形式外觀而論，並無重大明顯瑕疵，就其內容而論，該建照建造類別上記載為「新建」，並非「增建、改建」，與鶯歌鎮公所依系爭辦法受委託辦理之事項為核發就地整建建照有別，然系爭建照核發機關其實為台北縣政府，並非鶯歌鎮公所，台北縣政府既為有權核發新建執照之主管機關，實難謂系爭建照有何違背事務管轄之處（見判決書第11頁第2 行以下）。是以台北縣政府違章建築認定通知書及訴願決定應予撤銷，全案經高等行政法院判決，台北縣政府未上訴而於98年4 月8 日確定。有高等行政法院判決書及確定證明書為據。

⑵查「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」、「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力」、「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」行政訴訟法第213條、215條、216 條定有明文。又「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」行政程序法第118條及訴願法第95條分別定有明文。

①系爭房屋建照之核發並無違法或逾越權限之事實既經判決確定，依上引行政訴訟法及行政程序法、訴願法相關規定，各關係機關均受拘束，台北縣政府工務局竟於98年5月15日以北工建字第0980382608號函仍以同一事實及同一理由，函請鶯歌鎮公所撤銷原告合法之建照，顯然無視於高等法院確定判決確定之事實，漫無法紀，且嚴重浪費司法及行政資源。

②鶯歌鎮公所遂於98年6月3日北縣鶯歌建字第0980010565號函之行政處分再次以同一事實及同一理由，撤銷原告之建照，顯然違反訴願程序認定之事項及高等行政法院判決認定之事實，原告不服提起訴願，於訴願程序中鶯歌鎮公所自行撤銷原處分，訴願委員會因而為不受理之決定。

③台北縣政府工務局於98年7 月27日函通知撤銷工務局98年5月15日函，並以98年7月27日函且再次撤銷原告之建照，顯然原告之建照已遭鶯歌鎮公所及台北縣政府工務局二次違法撤銷，均已違背前案高等行政法院認定之事實，原告不服業已提起訴願，由台北縣政府訴願委員會審議中。

④台北縣政府拆除大隊遂於98年8 月11日以北縣拆認字第0980032115號函（原處分），依據台北縣政府工務局98年7 月27日撤銷建照之行政處分，而認定原告之系爭建物係違建，唯本件已於前案高等行政法院認定系爭建物係合法領得建照非違建，台北縣政府工務局竟以同一事實同一理由再次撤銷原告之建照，已無理由且不合法，拆除大隊依據不合法之行政處分認定系爭建物為違建亦屬違法。

⒊綜上所述，撤銷建照之處分業經訴願及判決確定，卻再次以同一事實同一理由撤銷原告之建照並認定原告之系爭建物為違建，毫無理由，應為違法。原告為一生守法之平民百姓，被告機關對於業經判決確定之事項，卻一再浪費行政及司法資源撤銷原告之建照並認定系爭建物為違建，行政機關如此恣意亂為，實屬罕見。請鈞院判決如原告訴之聲明。

㈡被告主張之理由：

⒈原告前所提出之訴願已逾訴願期間，系爭處分已具備形式存續力：

⑴按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文，對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性。又訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」。又訴願人應於訴願書中載明其收受或知悉系爭行政處分之日期，並應就其收受或知悉系爭行政處分之日期予以釋明，當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願之期限後，該行政處分已發生形式之存續力，具有不可爭訟性，縱事後該處分始發生因執行完畢等解消原因，亦無容許當事人另提起確認行政處分違法訴訟再行爭訟之餘地。

⑵查原告不服被告機關98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書向鈞院提起確認處分違法之訴。系爭處分書經被告機關派員送達至原告住所臺北縣鶯歌鎮○○路138巷17-3 號，因未獲會晤原告又無其他有辨別事理能力之同居人等得為補充送達，故送達人員於98年8 月11日以寄存於送達地警察機關「鶯歌分駐所」之方式完成送達程序，有執行送達人員製作並蓋有送達地警察機關「鶯歌分駐所」收文章之送達證書及張貼送達通知書照片附卷可證（被證5：送達證書及照片），且原告起訴狀第2 頁末行主張「被告僅提出送達通知書通知原告至鶯歌分駐所……」亦承認有接獲被告機關送達通知，則該訴願期間自收受送達之次日8月12日起算至9月10日屆滿（原告住居於台北縣境內，依訴願法第16條暨訴願扣除在途期間辦法無須加計在途期間），惟原告其訴願書發文日期為98年9月15日，訴願管轄機關臺北縣政府於98年9月16日收受其訴願書，系爭處分自作成之日迄訴願管轄機關收受其訴願書已顯逾訴願期間。另因原處分涉及人民重大之財產權益，雖原告抗拒受領系爭處分書，本大隊仍再行付郵送達，以使原告知悉系爭處分以維權益（被證6 ：送達證書），惟寄存送達既已使應受送達人處於可得迅速知悉其事並前往領取相關文書之狀態，則以訴願文書寄存送達完畢時作為發生送達效力之時點，已得確保原告受合法通知之權利，訴願期間仍自第一次送達日期起算，故原告提起訴願已逾訴願期間，系爭處分已具備形式存續力，訴願決定依訴願法第77條第2 款規定予以程序駁回並無不合，原告未具備提起確認處分違法訴訟之權利保護要件。

⒉原告提起本件確認行政處分違法之訴欠缺即受確認判決之法律上利益，自不合法：

⑴按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。」有最高法院52年台上字第1240號判例裁判要旨足資參考（被證7 ），行政爭訟程序中確認行政處分違法之訴所指確認利益，其內涵應係原告與原處分機關間存有就系爭處分是否有違法損害其權利或法律上利益之爭執，該爭執能以確認判決將之除去，且為具體有效之保護手段者而言，例如有重複受同類不利益處分之危險、原告受損之名譽得因該確認判決而恢復、該處分是否違法為其他訴訟之先決問題等，方屬有正當利益；否則應即以欠缺「權利保護之必要」駁回。

⑵查原告提起本件確認處分違法之訴，係主張得作為後續損害賠償事項之法律基礎。惟原告所主張之損害係訴外人臺北縣政府工務局撤銷就地整建許可執照，原告所受信賴利益之損害：臺北縣政府工務局98年7 月27日北工建字第0980610089號行政處分撤銷其所領得鶯歌鎮公所95北縣鶯建字第0950003234號核發就地整建許可執照，該就地整建執照經撤銷後溯及既往失效已不存在，該址建築物即屬未向建築主管機關申請審查許可領得建築執照擅自建造之違章建築，此觀臺北縣政府訴願審議委員會對於原告不服鶯歌鎮公所前所為北縣鶯建字第0950016596號及北縣鶯建字第0960002746號勒令原告停工處分及北縣鶯建字第0960011232號撤銷上開執照處分，訴願書（原證3、原證4）中均明確指出撤銷違法處分應一併考量處分相對人信賴利益是否值得保護，此亦為原告起訴狀所不爭執，另依改制前行政法院83年判字第151 號判例意旨就行政機關違法發給建照表示「原告如認其權利己因該暫停施工建築之處分致受損失時，純屬原告得否依信賴保護補償法理，請求損失補償，或針對該違法之之授予利益之行政處分請求國家賠償之問題」（被證9 藍線部分），即揭示有關建築主管機關違法發給建照之後續處置，對於領得違法建照之受益人均依信賴利益保護之法理決定是否給予補償，則本件原告所主張之損害係訴外人臺北縣政府工務局98年7 月27日行政處分撤銷其所領得就地整建許可執照，造成受益人因信賴就地整建許可執照合法有效致其遭受財產上之損害，應由訴外人臺北縣政府工務局依行政程序法第119 條及第120 條規定考量原告之信賴利益是否值得保護，給予補償，原告如有不服該補償爭議事件應依行政程序法第120條第3項規定辦理（關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。），該損失補償爭執並不能以確認被告機關處分違法之判決予以除去，並非具體有效之保護手段，此觀原告未合併提起給付訴訟請求損害賠償自明。

⒊本案系爭處分合法妥適，未牴觸鈞院97年訴字第02090號判決：

⑴按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第9 條規定：「所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」同法第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」及同法86條第1 項規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，又「違章建築處理辦法」第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」合先敘明。

⑵按行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118 條定有明文。又行政處分合法性之判斷以原處分作成時之事實及法律狀態判斷；所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者為限，有最高行政法院94年判字第1325判決及92年判字第1325號判決意旨足資參考（被證10）。本案該址系爭建築物合法存立之基礎為95鶯就整建字第003 號就地整建許可執照，業經訴外人臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷，該就地整建執照經撤銷後溯及既往失效已不存在，故該址系爭建築物失其合法存立之基礎已屬違章建築，被告機關作成本案系爭處分之事實及法律狀態為依法認定未向建築主管機關申請審查許可領得建築執照擅自建造之建築物，系爭處分自屬適法。

⑶原告主張系爭建築物建照之核發並無違法或逾越權限之事實前經鈞院97年訴字第02090 號判決確定等，主張本案系爭處分認定為違章建築牴觸確定判決等語。惟確定判決既判力之基準時，係指為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於訴訟上或訴訟外為與該確定判決主文相反之主張；反面言之，於既判力基準時後發生之新事實，即不為該確定判決所遮斷。查鈞院97年訴字第02090 號確定判決理由僅認定鶯歌鎮公所核發之就地整建執照無違背事務管轄之瑕疵，非無效之行政處分，言詞辯論終結時亦未被核發該執照之行政機關所撤銷，故該建築物非屬違章建築，並未實質審查有無違背各類建築管理法令核發就地整建執照，因此非該行政撤銷訴訟案件之爭點，故判決理由三、（三）中一併指明「揆諸前揭說明，系爭建照之核發縱有瑕疵，此瑕疵亦顯然並非「重大明顯」，並無行政程序法第111條第6款之事由，縱被告認系爭建照之核發有違法之處，亦不過應予撤銷（且應由其撤銷），非得逕認為無效。」。

⑷本案於上開判決確定後發生之新事實為訴外人臺北縣政府工務局認系爭就地整建執照有違反建築法令等瑕疵，故認該就地整建執照有逾越建築法規違法核發建照之瑕疵（因該系爭土地係坐落於鶯歌鎮都市計畫區○○○路寬10公尺側面應留設騎樓之畸零地，依臺北縣畸零地使用規則不得單獨申請建造新建之建築物），以98年7月27日北工建字第980610089號函予以撤銷，亦係遵循鈞院確定判決意旨辦理，該就地整建執照經撤銷後溯及既往失效，系爭建築物之法律狀態現既無領有合法有效之建造執照，依建築法第4 條、第25條、違章建築處理辦法第2 條規定可知凡未依法領得建築執照之建築物即屬違章建築，故被告機關以系爭處分認定該址建築物屬違章建築並未牴觸鈞院確定判決。

⒋本案該址原有舊建築物已全部拆除，系爭新建之建築物自非原公所核發就地整建執照效力範圍，當屬違章建築：

⑴按臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2條第l項規定：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地（以下簡稱剩餘基地）內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府（以下簡稱本府）申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。」，而若原有建築物全部拆除後而重行建築，依建築法第9條規定為新建之建造行為，並非改建、增建，自不屬原公所核發就地整建執照效力範圍。

⑵原告於向鈞院提起之97年訴字第02090 號行政訴訟程序中（下簡稱前訴訟），其行政訴願書事實概要第1點所陳（參前訴訟被證6；及本案原告起訴狀第3頁理由一、1.），係主張原有建築物為59年12月31日鶯歌鎮都市計畫實施前存在之合法建築物，故原有建築物因道路拓寬工程拆除剩餘之兩層樓房，得依上開剩餘建築基地內建築物改建增建辦法向公所申請核發就地整建執照，合法增建第3 層，該就地整建執照建造類別記載「新建」為筆誤僅屬行政處分誤寫更正之問題（參前訴訟判決第4頁倒數第7行）。

⑶惟查原告原有建築物門面整修前後照片影本（前訴訟被證7，原彩色照片應為原告所有）1樓牆面為磚造，2 樓牆面為石綿瓦，依原告前所提出之結構計算書（前訴訟被證8），現址施工中之建築物地上層結構為3層鋼結構、結構系統為柱樑韌性立體鋼構架（SRC），此觀被告執行拆除前後照片（被證10結案通知單照片，因結案資料近300頁故予節錄），系爭建築物1樓與2 樓均為鋼骨主結構包覆鋼筋水泥，樓板為鋼筋水泥包覆金屬浪板，足證顯非能於59年12月31日鶯歌鎮都市計畫實施前存在之建築物，應為原有門面整修建築物全部拆除後之新建建築物。進一步言之，原告既主張其係於原有建築物拆除剩餘之兩層樓房上申請增建第3 層，該就地整建執照建造類別記載「新建」為筆誤，則該就地整建執照之效力當不及於核准原告拆除原有兩層建築物重新建造三層建築物，系爭三層新建鋼骨構造建築物當為違章建築無疑。

⒌有關鶯歌鎮公所核發玖拾伍鶯就整建字第零零參號就地整建執照，執照並雙文號：

⑴按書面行政處分並無所謂之「雙文號」發文制度，若規定事項涉及二以上機關權責之法規命令，其報院發布及送立法院查照及以兩主管行政機關會銜發布法規命令時，方有填註相同發文日期及會銜機關之發文字號（被證11行政院衛生署會銜經濟部令修正「藥物製造工廠設廠標準」網路查詢資料）。

⑵本案係鶯歌鎮公所以其名義95年4月6日九十五北縣鶯建字第0950003234號函核發玖拾伍鶯就整建字第零零參號就地整建執照，，並非與訴外人臺北縣政府會銜發布法規命令，且95年4月6日九十五北縣鶯建字第0950003234號函為鶯歌鎮公所發文代字文號，而玖拾伍鶯就整建字第零零參號為該公所建築執照編號。

⑶按委辦事項係指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。又行政委託係指行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。地方制度法第2 條、行政程序法第15條分別訂有明文。本案涉及上級政府委託下級政府辦理原屬訴外人臺北縣政府之權限事項，鶯歌鎮公所屬下級地方政府辦理委辦事項須受上級政府之指揮監督，自屬委辦事項無疑，行政程序法第15條第2 項規定之委託，應限於同一行政主體之法人之不相隸屬機關間之委託情形，則前訴訟審理中既未給予當事人兩造就此表示意見之程序保障，既未經當事人兩造盡實質論爭或就此有所主張，應不生爭點效之拘束力，被告仍得於本訴訟中提出相反之主張。

⒍另本案該址系爭建築物合法存立之基礎為95鶯就整建字第003 號就地整建許可執照，該就地整建執照業經訴外人臺北縣政府工務局撤銷後，溯及既往失效已不存在，故該址系爭建築物失其合法存立之基礎已屬違章建築。

⒎綜上論結，原告之主張均無理由，請鈞院准判決如被告之答辯聲明，以維法治。

理由

一、按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第9 條規定：「所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」同法第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」及同法86條第1 項規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」，又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為違章建築處理辦法第2 條及第5 條所規定。

二、本件原告坐落台北縣鶯歌鎮○○段59地號土地、門牌號碼台北縣鶯歌鎮○○街69號之1 房屋（下稱系爭建物）前因被告為拓寬重慶街街道而部分徵收拆除，於95年2 月27日經向鶯歌鎮公所就系爭建物剩餘基地提出就地整建申請，經該公所於95年4 月6 日核發95鶯就整建字第003 號．95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（下稱系爭建照）。嗣原告依系爭建照施工，被告逕認鶯歌鎮公所系爭建照之核發逾越臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（下稱系爭辦法）所授事務權限，為無效行政處分，乃以96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內至被告補行申請建造執照，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經本院97年度訴字第2090號判決撤銷訴願決定及原處分。其後，臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷上開鶯歌鎮公所核發之就地整建許可執照後，被告機關以98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書認定鶯歌鎮○○街69之1 號建築物為違章建築，嗣於98年10月9 日執行拆除，原告不服，提起訴願遭決定不受理各情，有臺北縣政府違章建築勘查紀錄表、照片、鶯歌鎮公所95年4 月6 日核發95鶯就整建字第003 號．95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照、96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書、本院97年度訴字第2090號判決、臺北縣政府工務局98年7 月27日北工建字第0980610089號函、被告機關98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書、訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。

三、原告循序起訴意旨略以：被告機關於98年8 月11日送達系爭行政處分並非合法原告係於98年8 月20日始於台北縣鶯歌鎮○○路138 巷17-3號居住地簽收系爭處分之送達，訴願期間應自98年8 月21日起算，至98年9 月20日屆期，原告於98年9 月16日提起訴願，並未逾期。又系爭建物已於98年10月9日由被告執行拆除，原訴願決定認為撤銷原處分已無實益，唯本件行政處分是否違法，涉及執行拆除費用及後續損害賠償事項，原告提起本件確認行政處分違法之訴，自有即受確認判決之法律上利益。又原告於91年間向案外人王福進購買鶯歌鎮○○段59地號土地及地上二層樓房屋，於94年間申請就地整建，並於法令限制範圍內就舊有建物2 層樓房申請增建為3層 樓房，經鶯歌鎮公所於95年4 月6 日核發95鶯就地建字第003 號建造執照，原告基於合法建造執照按圖施工建築，卻遭停工及撤照之處分，提起行政救濟，經高等行政法院97年訴字第02090 號判決認定系爭建照之核發機關形式上雖為鶯歌鎮公所，核其實際應認係台北縣政府所核發，僅由鶯歌鎮公所為行政事務之處理而已，依系爭建照之形式外觀而論，並無重大明顯瑕疵，撤銷訴願決定及原處分確定在案，詎被告機關再次以同一事實同一理由認定原告之系爭建物為違建，毫無理由，應為違法。爰請判決如原告訴之聲明云云。

四、本件兩造之爭點為原告不服被告機關98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書（系爭處分），提起訴願，是否逾期？原告有無起訴之法律上利益？又原告請求確認系爭違建通知書之行政處分為違法，是否有理由？經查：

（一）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」訴願法第14條第1 項規定甚明。又「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之」、「送達不能依前二項規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達。」行政程序法第72條第1 項、74條第1 項分別定有明文。查被告機關於98年8 月11日以寄存送達方式，送達系爭行政處分書至原告住居所--臺北縣鶯歌鎮○○路138 巷17-3號，惟張貼通知書之處所，並非原告應送受達之上揭處所，而係系爭違建所在之「臺北縣鶯歌鎮○○街69之1 號」（非原告住居所），此為兩造所不爭，並有原處分書、送達證書及張貼通知書照片附於原處分卷（第9-15頁）可參，該該次98年8 月11日之送達並未合法。被告機關另於98年8 月20日對原告位於臺北縣鶯歌鎮○○路138 巷17-3號之居住所為送達，經原告收受，亦有送達證書附原處分卷（第11頁）為憑。故系爭行政處分應於98年8月20日原告簽收之日，始為合法送達，訴願期間應自98年8 月21日起算，至98年9 月20日屆期，原告於98年9 月16日提起訴願，並未逾期。被告機關主張訴願逾期，原處分已確定，尚非可採。

（二）次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」行政訴訟法第6 條第1 項及第4項分別定有明文。被告機關以系爭98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書認定鶯歌鎮○○街69之1 號建築物為違章建築，嗣於98年10月9 日執行拆除，此為兩造所不爭，顯然系爭行政處分已執行完畢，則原告向本院起訴請求確認該行政處分為違法之訴訟，程序上並無不合，亦難謂無即受判決之法律上利益。

（三）復按行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118 條定有明文。又行政處分合法性之判斷以原處分作成時之事實及法律狀態判斷之；所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時，即構成違法者為限。又行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止前，應為所有之國家機關所尊重，並以之為既存之構成要件，作為其本身決定之基礎。查系爭建築物合法存立之基礎為95鶯就整建字第003 號就地整建許可執照，惟該建築執照業經訴外人臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷在案，此為原告所不爭執，並有該臺北縣政府工務局98年7 月27日北工建字第0980610089號函附卷可佐。雖原告就該撤銷建築執照之行政處分，已另案提起行政救濟，惟尚未獲得變更或撤銷原處分之結果。該就地整建執照經撤銷後溯及既往失其效力，故該址系爭建築物即失其合法存立之基礎，即屬違章建築，被告機關作成本案系爭處分之事實及法律狀態為依法認定未向建築主管機關申請審查許可領得建築執照擅自建造之建築物，系爭處分，核無違誤。

（四）又「有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」行政訴訟法第177 條第2 項固定有明文，惟究竟停止與否，行政法院有自由裁量之處。系爭建築物原合法存立之基礎為95鶯就整建字第003 號就地整建許可執照，該建築執照經訴外人臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷在案，原告就該撤銷建築執照之行政處分，雖另案提起行政救濟，繫屬本院另案審理中，惟本件牽涉之事實，本訴訟可以自行解決認定，本院認無停止之必要。

（五）原告雖主張系爭建築物建照之核發並無違法或逾越權限之事實前經本院97年訴字第02090 號判決確定等，系爭處分認定為違章建築牴觸該確定判決等云；惟確定判決既判力之基準時，係指為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於訴訟上或訴訟外為與該確定判決主文相反之主張；反面言之，於既判力基準時後發生之新事實，即不為該確定判決所遮斷。查本院97年訴字第02090 號確定判決理由僅認定鶯歌鎮公所核發之就地整建執照無違背事務管轄之瑕疵，並非無效之行政處分，言詞辯論終結時亦未被核發該執照之行政機關所撤銷，故該建築物非屬違章建築，並未實質審查有無違背各類建築管理法令核發就地整建執照，有本院97年訴字第02090 號確定判決附卷可按。再參以觀該判決理由三、（三）中更指明「揆諸前揭說明，系爭建照之核發縱有瑕疵，此瑕疵亦顯然並非「重大明顯」，並無行政程序法第111 條第6 款之事由，縱被告認系爭建照之核發有違法之處，亦不過應予撤銷（且應由其撤銷），非得逕認為無效。」亦足徵該判決並未實質審查系爭建築物之就地整建執照，究有無違背各類建築管理法令情事。上開判決確定後發生之新事實為訴外人臺北縣政府工務局認系爭就地整建執照有違反建築法令等瑕疵，故認該就地整建執照有逾越建築法規違法核發建照之瑕疵（因系爭土地係坐落於鶯歌鎮都市計畫區○○○路寬10公尺側面應留設騎樓之畸零地，依臺北縣畸零地使用規則不得單獨申請建造新建之建築物），以98年7 月27日北工建字第980610089 號函予以撤銷，該就地整建執照經撤銷後溯及既往失效，系爭建築物之法律狀態現既無領有合法有效之建造執照，依首揭建築法第4 條、第25條、違章建築處理辦法第2 條規定，未依法領得建築執照之建築物即屬違章建築，從而，被告機關以系爭處分認定該址建築物屬違章建築，並無不合，亦未牴觸前揭確定判決。原告上揭主張，並非可採。

（六）未按臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條第l 項規定：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地（以下簡稱剩餘基地）內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。」，而若原有建築物全部拆除後而重行建築，依建築法第9 條規定為新建之建造行為，並非改建、增建，自不屬原鶯歌鎮公所核發就地整建執照效力範圍。查坐落臺北縣鶯歌鎮○○段59地號土地、門牌號碼台北縣鶯歌鎮○○街69號之1 原有之舊建築物，已全部拆除重建，此據證人即臺北縣鶯歌鎮公所核發系爭建物原建築執照之承辦人張弘鳴於本院97年訴字第02090 號事件98年2 月3日準備程序時到庭結證稱：「…（問）：根據今日庭呈97年10月所拍攝的照片，是全部拆掉重建？還是有保留部分建物？（答）：全部拆掉重建。」等語；並有證人提出97年10月所拍攝的系爭建物照片附卷可佐，此經本院調該事件全卷審閱無訛，並有該事件準備程序筆錄及系爭建物照片附本院卷內可參。該址原有舊建築物既已全部拆除，系爭新建之建築物自非原公所核發就地整建執照效力範圍，當屬違章建築，原處分自無違誤。

五、綜上論述，原告起訴請求確認被告機關98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書之行政處分為違法，並非可採，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭