臺北高等行政法院判決

99年9月15日辯論終結

原告

丁暉濬（原名:楊暉濬）

訴訟代理人

朱容辰律師

被告

國防部聯合後勤司令部

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

王珮儒律師

上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年9 月30日96年決字第112 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原任職被告第二地區支援指揮部（下稱二支部）○○○乙職，於民國（下同）95年10月14日凌晨4 時10分許服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而於國道3 號高速公路駕駛（經呼氣酒精濃度測試，每公升0.74毫克），經國防部高等軍事法院95年12月14日○○年訴字第○○號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定。嗣被告二支部以96年1 月19日隧閱字第0960000189號令核定原告1 次記大過2 次，未經原告申覆而確定。嗣被告二支部於96年4 月16日召開第一級強化考核人評會（初評），核定原告「列入下年度加強評鑑考核人員」，被告於96年6 月13日召開第2 級強化考核人評會，核定原告「不適服現役」，並以96年6 月13日隱玳字第0960002378號令（下稱原處分）通知原告及二支部，再以96年7 月31日阮禱字第0960003936號函令原告退伍。原告不服原處分，於96年7 月6 日提起訴願，經國防部於96年9 月30日不受理駁回，向本院提起行政訴訟，經本院97年8 月27日以○○年度訴字第○○號判決駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院99年6 月24日以○○年度判字第○○號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，並主張如下：

㈠本件有權利保護必要，蓋被告係因原處分核定「原告不適服現役」，是原告針對此分「行政處分」提起救濟，依法並無違誤，若此處分經司法機關終審後予以廢棄，則原「退伍令」即失其依據，依法應將原告復職。是本案確有權利保護之必要，要無可疑。

㈡人評會應有獨立的「裁量權」，得針對個案具體事實予以判斷該員是否適服現役。

⒈最高行政法院指出，被告單以酒後駕車達0.55毫克以上，即不分情節輕重一律記二大過，並一律以「不適服現役辦理退伍」，顯然已剝奪部隊人評會之裁量權。依法不應准許（此部分觀之被告於準備程序所提之國防部94.12.27察宓字第0940000955號通知第4 頁自明）。蓋依此份標準表，只要是有酒精濃度測試逾0.25毫克者，不論輕節輕重均送人評會以「檢討不適服現役辦理退伍」，其標準更失輕重。

⒉依最高行政法院發回意旨，其認同部隊得為「維護軍紀」之要求而對有違失之人員作成懲處（記二大過），但若懲處的結果將導致其喪失軍人身份時，此時需就個案之「違失情節輕重」予以裁量，而非將「裁量減縮到零」。本案被告所召開的人評會未針對違失人員「有無肇事？有無致他人損害？影響軍紀是否重大？犯後態度……等」進行個案考量，逕認為一律予以「不適服現役」勒令退伍，顯然已將人評會裁量權限縮到零，顯已違反比例原則。

⒊國軍軍紀維護實施規定第5 章「軍紀一般規定」第一節「違紀」中其已明列「重大軍風紀」共有8 款事由。其中「酒後駕（騎）車」與其他8 項均已明列在其中，但其處罰懲處效果則明定為：「違反重大軍風紀項目者：『１．軍官及志願役士、兵檢討記大過以上處分。２．義務役士、兵悔過（禁閉）三十日處分；屢犯或情節重大者，逕送輔訓。』」何以在此會規定違反重大軍風記時應「檢討記大過以上處分」？當然是要就個案違失情節輕重給予不同之認定，而非一有違失即認定均要記大過且以不適任要求違失者退伍。單就此節觀之，國防部竟然可以武斷的認為「酒後駕車」的違失只要逾酒測濃度達0.25毫克者即無裁量空間，完全無法判斷其區別的標準。

㈢最高行政法院已指明本件應依陸海空軍懲罰法第8 條及第9條視情節輕重論斷，不得逕認為原告為「不適服現役退伍」。

⒈原告所要求的亦僅請求針對個案情節違失給予不同程度的考量，但參見被告所提於96年6 月6 日所製作之「聯勤聯合後勤支援指揮部不適服現役會議紀錄」，與會的「有權投票人員」，並未就「個案違失情節予以討論」，逕予無前例為由，同意核定不適服現役退伍。亦即人評會已將自我權力主動設限。觀諸最高行政法院發回意旨，國防部所部頒的「行政規則」（國軍軍紀維護實施規定）違法不得適用，在此情況下，部隊的人評會應針對「個案違失內容」予以討論，而不得以「無先例為由」不論違失情節輕重一律核定不適服現役退伍。

⒉軍人因「酒駕而退伍」事件，最高行政法院共計作成五則判決。分別是99年度裁字第1871號（最高行政法院第四庭）、99年度判字第639 號（最高行政法院第七庭）、99年度裁字第80號（最高行政法院第二庭）、98年度裁字第2305號（最高行政法院第四庭）、及97年度判字第134 號（最高行政法院第三庭）。其中三則均以係「裁字」，亦即最高行政法院並未進行「實質審理」僅以「程序不合法予以駁回」上訴，進入實質個案論斷的有二件（即97年度判字第134 號與99年度判字第639 號（即本案））。分析此5 則判決，僅第四庭認為此屬「國防事務之特殊性」，若程序完備，即不得爭議，因而以上訴人不備上訴事由予以裁定駁回上訴，而另一件裁定駁回則是因為「訴訟類型錯誤提起抗告，因此與本案類型不同，無法比較論斷，予以剔除。然餘二件即由第三庭與第七庭（即本件）作成之判決，均就個案違失內容進行討論。是有關軍人酒後肇事案件，最高行政法院並非均認定得以其不適服現役而勒令退伍。

⒊就此類型事件或許最高行政法院內部各庭見解不一，但既然本案業經最高行政法院作成判決後予以發回更審，且於發回意旨中已明白應依「比例原則」作成論斷，則就此部分當有拘束下級審與被告之效力為是。參與原告案發前、後之全部事證，其行為並無嚴重到「不適任現職」需要勒令退伍之程度。蓋於本案前，原告於軍職表現均屬優良，而案發當時，係於「休假狀態，非執勤期間」、且並未肇事，更未造成他人之損害，且犯後態度良好，配合憲、警偵查，坦然面對錯誤，而於案發後仍勤奮工作，且獲得直屬長官之肯定與支持，種種事證，應可認定受處分人的行為確有不當，但「罪不致死」，然被告未能審酌本案全部事證，率爾以違憲（法）的「國軍飲酒駕車處分規定」一次記原告二大過並送毫無裁量權限之人評會以不適服現役為由強令原告退伍，如此處分，自難令人心服。誠有予以撤銷之必要。

⒋依最高行政法院發回意旨，司法機關對於「軍人酒後駕車違失乙事」判斷個案的違失情節輕重，確實有權針對個案「判斷餘地」進行「實質審查」。要不得允許被告以軍人酒駕達一定程度即一律記二大過後由毫無裁量權限之人評會作成不適服現役要求勒令退伍。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：

㈠本件欠缺權利保護必要，依行政訴訟法第107 條第1 項應以裁定駁回原告之訴。原處分並不直接發生令「原告退伍」之效果。亦即，被告作成原處分後，僅發生請正本收受人即二支部「依法辦理原告退伍相關事件」，而未直接產生使「原告退伍之效果」。原告實際退伍，仍須待二支部於96年7 月10日以隧閱字第0960001312號函請被告辦理退伍，並經被告96年7 月31日以阮禱字第0960003936號令核定原告退伍，始於核定退伍日即96年8 月16日發生退伍效力。實際使原告退伍者，乃被告96年7 月31日以阮禱字第0960003936號退伍令，而非原處分，是原告未於法定救濟期間依被告96年7 月31日以阮禱字第0960003936號退伍令載明之救濟教示尋求救濟途徑，反而對原處分提起前置訴願程序及本件行政訴訟程序，既未能使其訴之目的獲得伸張，反使應提起救濟途徑之處分罹於救濟期間之時效。縱令本件原告獲得勝訴判決，令其退伍之96年7 月31日以阮禱字第0960003936號退伍令仍舊有效存在並持續發生效力，原告自無從本此勝訴判決回復其現役軍人身份。本件訴訟自無進行爭訟而為實質審查之實益，應依行政訴訟法第107 條第1 項以裁定駁回原告之訴為是。

㈡原告前於95年10月14日晚間因酒醉駕車酒測濃度呼氣值達0.55毫克以上等情事，業經聯勤第二地區支援指揮部以96年1月19日隧閱字第0960000189號令依國軍軍紀維護實施規定第13節「酒後駕車懲處規定」第2 點記2 大過處分，原告自始均未爭執該處分，該處分遂因法定救濟期間經過終告確定。依照前揭本院97年度訴字第1884號判決意旨，原告經記2 大過之處分既因法定救濟期間經過未經撤銷而告確定，自發生拘束力、要件事實效力、形式及實質存續力、確認效力，應為所有之人民，以及其他對該行政處分未有撤銷權之國家機關（行政機關或法院）所承認及尊重，並以之作為其本身行為及決定之基礎，並對作為該行政處分之行政機關，在未經依法予以撤銷或廢止前，亦受其本身行政處分之拘束，而以之為其後行為之基礎。是以，本件被告依據已確定之上開記過處分結果作成原處分，自非無憑。從而，原告有關「記大過處分違反法律保留原則及授權明確性原則」、「『國軍軍紀維護實施規定』第2 章第13節未區分酒醉駕車情節輕重異其處罰，有違憲法第23條比例原則」等事實及法律上之爭執，即屬於前揭處分確認效力所及，自不得再作為本件主張之事由。

㈢被告96年6 月13日召開第2 級強化考核人評會，委員會之組成、產生方式、法定委員人數等均依法所為，其所作成關於原告不適服現役之判斷自均應予尊重。

⒈原告行為時「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第柒點之規定，國防部考核國軍是否有陸海空軍軍官士官任用條例第15條第5 款「不適任現役」事由，應由服役單位就國軍犯過事實，召開初次（初評）人事評議會議，並將其會議結論及所援引之事證資料，一併逐級上呈被告簽報，再由被告召開第二次（複評）人事評議會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，並完成核定考評決議（核定原告確有一次記二大過且不適服現役），並發布考評結果。陸海空軍懲罰法第24條之1 第6 項及修正說明之意旨，可知國軍懲處評議會成員之組成方式以適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；又軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時須考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。

⒉原告於行為時即95年10月間至經核發退伍令即96年6 月間核發退伍令止均服役於國防部聯合後勤司令部第二地區支援指揮部，該部依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則及強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等規定，於96年4 月16日召開不適服現役第一級強化考核人評會，核定原告列入下年度加強評鑑考核人員，並以96年5 月10日隧閱字第0960001051號呈請被告核定。嗣被告於96年6 月6 日召開第2 級強化考核人評會，並以原處分依陸海空軍軍官士官服役條例第15條核定原告為「考核不適服現役」應辦理退伍。不適服現役評審之決議，均已按強化國軍軍（士）官考核具體作法第7 條、陸海空軍懲罰法第24條之1 規定，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，就相關佐證資料進行考核審核，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，且在會議過程中，原告亦到場陳述意見，有96年6 月6 日聯勤聯合後勤支援指揮部不適服現役會議紀錄、人評會表決單、會議程序表、考核不適服現役核定評審會會議資料等可稽，自可認被告考核原告是否確有陸海空軍軍官士官任用條例第15條第5 款「不適任現役」事由，均已依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第7 點之規定，確符合法令所規定程序。

⒊再者，關於被告於96年6 月6 日召開第2 級強化考核人評會組成依據，揆諸陸海空軍懲罰法第24條之1 第6 項及修正說明之意旨，可知國軍懲處評議會成員之組成方式以適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；又軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時須考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。據此，既被告96年6 月6 日召開第2 級人評會評定確有「不適服現役」之情形，係經被告聯合後勤支援指揮部副指揮官主持，並由聯合後勤支援指揮部參謀主任、政戰主任、計管組組長、監察官、二支部副指揮官（考核官）、管制組組長等各單位主任、組長、監察官等具備多元背景身分之人員所組成，當可本其職掌所應考慮事項，一併本其專業於充分討論交流下，綜合一切事項進行審議后所做出之決定，則其所核定不適服現役之決定，司法機關自應予以尊重。

㈣98年新規定可知其與95年規定關於人評會組織程序之規定，二者精神均概相符，故被告96年6 月6 日召開第2 級人評會既合乎人評會之審議過程均合乎98年新規定之精神，自無任何審議之組織、程序或實體判斷結論違背法規命令及行政法原理原則之情形，行政法院就人評會審議之結果自應予以尊重。

⒈原告於行為時即95年10月間至經核發退伍令即96年6 月間核發退伍令止均發生於「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」98年10月21日修正之前，故被告適用95年1 月26日國防部選道字第0950001060號頒修之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定，自無違誤。被告雖就各單位檢討不適服現役案件之具體作法，復於98年10月21日國防部國人勤務字第0980014530號令修正頒布「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」，並就各單位依考評權責召開人評會之程序及考評應參酌事項予以規定，即審議是否有「不適服現役」情形時，應綜合考量：行為人個人生活考核、行為人對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項。然於前揭應考量事項即「行為人個人生活考核、行為人對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項」等文字明文規範於「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」前，各權責單位本即會依一切客、主觀因素等一切事項綜合觀之，而非僅以其一或其二因素遽然論斷，亦非任一或任二之考量因素可凌駕於其他之上。據此，觀諸98年新規定與95年規定關於人評會組織程序等規定，可知於實際審議層面而言二者規定之精神均概相符。

⒉國防部已三令五申國軍飲酒駕車之嚴重性及不定期透過「離營宣教」、「軍紀通報」、「連續假期及夏、冬期間軍紀要求」及「軍法教育」等等教育宣導及查察防範，原告主觀上應了解其行為嚴重違犯軍令，且其行為客觀上已對社會及軍紀造成巨大危害，顯有失國軍保家衛國應持有之品性態度，難謂非褻瀆軍職人員作為國民表率之道德操守。今被告於96年6 月6 日召開第2 級強化考核人評會，經權責單位派遣適員組織人評會，針對前揭一切客、主觀因素，如行為人日常品德操守、行為人違犯行為之主觀犯意、犯後態度、違犯事項客觀危害程度、實際影響範圍、違犯軍紀之重要性等等一切事項綜合考量後，評議確有不適服現役情形，並以原處分依陸海空軍軍官士官服役條例第15條核定原告為「考核不適服現役」應辦理退伍，自無任何於法相悖之處。

㈤觀諸最高行政法院發回意旨，最高行政法院顯有誤解。

⒈觀諸原處分所載理由，被告核定核定原告「不適服現役」之依據乃「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款，而非「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節。又「陸海空軍軍官士官服役條例」性質上屬立法院制定總統公布施行之「法律」，故原處分係依「法律」作成。最高行政法院認原處分所依據者為國軍軍紀維護實施規定第2 章第13節『國軍飲酒駕車處分規定』，查該依據並未經法律明文授權訂定，應屬行政機關內部之行政規則，自難作為對軍人記兩大過並為不適服現役決定云云，顯有違誤。即最高行政法院所稱國軍軍紀維護實施規定第13節「酒後駕車懲處規定」，僅於第2點 及附件2-5 「國軍官兵酒後駕車懲處標準表」附記一規定，均未針對是否即屬「不適服現役」退伍之情形予以規定，自無從作為本件原處分核定原告「不適服現役」之依據。本件原告早於96年1 月19日經聯勤第二地區支援指揮部以隧閱字第0960000189號令，依國軍軍紀維護實施規定第13節「酒後駕車懲處規定」第2 點記2 大過處分，原告為對此為爭執已為確定。原處分核定原告「不適服現役」之依據乃「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5 款，而非「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節，自無違反法律保留原則及授權明確性原則。

⒉縱本件原處分之依據確係「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節，惟其確已區分酒醉駕車情節輕重異其處罰，自無違背憲法第23條比例原則及陸海空軍懲罰法第9 條之規定之情形。

⑴「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節規定及文字，可知該規定確已經將國軍酒後駕車懲處規定針對個案中具體情節輕重區分為：

①個案中是否已經「刑事判決確定或行政罰裁處」，乃因個案若已經「刑事判決確定或行政罰裁處」，則表示系爭違法國軍之不法已經第三公正機關即司法機關或警察機關審查，其之不法性顯然較無疑義。

②個案中酒測濃度呼氣值是否逾越0.55毫克，因酒測值逾越0.55毫克者，在司法機關之判斷已可達「抽象危險犯」之程度，於個案中尚可不需輔以個案中犯罪行為人「可否走直線」、「意識是否清楚」等等情狀，即得逕為判斷確有「不能安全駕駛」之構成要件該當性。亦即，酒測濃度呼氣值逾越0.55毫克者，行為不法性顯然較高，自於「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節中規範較嚴厲之懲處。

③個案中國軍之屬性，即違犯之國軍究屬軍官、士或兵。因官階越高階者，其行為越應作為全體國軍及人民之表率。亦即，官階越高之國軍倘公然違犯軍中三令五申切勿酒後駕車之軍令，並且輕視已經多次下達及廣泛宣傳之行為教育，非但其自身行為即酒後駕車之危險性將因其身為可合法攜帶高度危險性武器之身份而高度提昇，另恐產生其所掌領官兵群起效尤之連帶效應，其嚴重性實非一般平民酒後駕車不法性所可比擬。故「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節區分違犯者之官階而異其處罰，自係考量個案中行為危險性及行為人期待可能性而生

④個案中國軍為志願役或義務役等異其處罰。係考量其服役年限、接受之軍事教育深淺、所擔任軍職重要性等等均有所不同，而於「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節中為不同之懲處規範。

⑵酒後駕車之性質乃屬「危險犯」，依司法實務於酒測呼氣值未逾0.55毫克時，仍須綜合「行為人可否走直線」、「行為人意識是否清楚」等一切情狀，判斷個案中行為人是否該當刑法第159 條之3 之「不能安全駕駛」之構成要件。對此，於酒測呼氣值未逾0.55毫克時，揆諸「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節第1 點之規定規定則認有於個案中區分違犯者是否「肇事」之必要，然於個案中酒測值逾（含）0.55毫克時，因酒後駕車之非難基礎在於「行為人明知喝醉酒後駕車屬於高度危險性之行為」仍為之，司法實務判斷屬於「高度危險性之行為」而顯有「不能安全駕駛」之情形，則配合此見解，「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節第2 點認於酒測值逾（含）0.55毫克之情形，實無必要再行區分有無「實際造成他人損害」情形，而可逕記2 次大過處罰之，當無違反比例原則情事。

⑶依「國軍軍紀維護實施規定」第2 章第13節第2 點之規定，並非一律因酒後駕車經記2 次大過者，均一律「辦理退伍」。反之，因酒後駕車經權責機關即聯勤第二地區支援指揮部依規定記2 次大過後，仍須依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，召開人事評審會，經人事評審會考核不適服現役者，始依陸海空軍軍官士官服役條例第15條予以退伍。而非原告歷次書狀及最高行政法院所稱「一旦因酒後駕車經權責機關依規定記2次大過後」即必然以「不適服現役」為由，予以退伍。

⒊被告對於原告是否有「不適任現役」之情形進行考核，乃依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」組織人事評議會，以合議方式進行考核，並無任何於法有悖或不合程式之情形，自難認存有判斷瑕疵。

⑴考評工作，富高度屬人性，除辦理考核業務有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、考績委員會未遵守一般公認價值判斷之標準、有「與事件無關之考慮」牽涉在內及有違反平等原則等情事外，主管長官對人員考核之「判斷餘地」，即難謂為違法。行政機關就不確定法律概念於個案中之判斷，倘係經由委員會形式所作成，而其特性在於經由不同單位之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。各單位就個人犯過事實辦理考評時，應依組織層級特性，規劃依至三級評審制度（初評〈考〉、覆評〈考〉、〈審〉核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。

⑵被告考核原告是否確有陸海空軍軍官士官任用條例第15條第5 款「不適任現役」事由之過程，均係依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第柒點組織人事評議會，以合議方式進行考核，並依該規定選任合適之評議委員、經原告與會表示意見，且參酌原告書面答辯狀之意見，同時對事實認定概無任何違誤且確有遵守一般公認軍人行為準則價值判斷之標準，且無恣意加諸「與事件無關之考慮」更無違反平等原則等情事，自難認存有判斷瑕疵。司法機關在被告依法定程式組織具合議性質之人事評議會進行考核之判斷餘地範圍內，於被告之判斷確實遵守法定秩序、並無基於錯誤之事實、並未違背遵守一般有效之價值判斷原則、且無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查時，揆諸最高行政法院95年度判字第2143號判決及最高行政法院89年度判字第575 號判決意旨，應尊重行政機關之專業認定。

四、本院判斷如下：

㈠所謂行政處分者，依行政程序法第92條第1 項之立法解釋，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而人民得因行政處分之違法，認為侵害其權利或法律上之利益者，提起行政爭訟（訴願及行政訴訟）救濟，復為訴願法、行政訴訟法所明定。其實，於行政處分概念成形前，國家行政行為早已行之有年，實際行政操作原不受限於抽象概念，而之所以為此概念設計，目的無非在於使其承載相關意涵而得成為爭訟標的，俾使人民權益於受侵害之際得獲終局有效救濟，是故，行政處分必須具有「法效性」之要素，能得對外直接發生法律效果之行為始具有侵害人民權利或法律上利益之可能，人民也因此得以對之爭訟，故而，在基本邏輯上，行政處分之概念是用來協助人民為有效權利救濟者，並非藉行政處分之概念阻礙人民為必要之行政爭訟。司法院釋字第423 號解釋故稱︰「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」原處分主旨略謂：「核定丁暉濬少校乙員『不適服現役』，請照辦。」說明二、四有分別載明︰「丁暉濬少校因個人因素一次記大過兩次，依程序召開不適服現役評鑑會後，援引『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5 項規定，以不適服現役辦理退伍。」「若不服本部之處分，請於受領送達證書翌日起30天之內，逕向本部提出書面申覆。」等語，已明確記載原告業經人評會決議認不適服現役退伍，並自承此通知書為具有法效性之「處分」，教示受處分人（即原告）救濟期限，是無論從形式或實質上觀之，均係被告就公法上具體事件所為之決定而對外（原告）直接發生法律效果之單方行政行為，已符合行政處分之要件。被告執著於原處分正本收文者為二支部（副本收文者為原告），又以被告嗣後另作成96年7 月31日以阮禱字第0960003936號令核定原告退伍等情，抗辯原處分僅係觀念通知，退伍令始為對原告發生效力之行政處分，然未經原告提起行政救濟而告確定，原告即令取得本案勝訴判決，亦無從回復其現役軍人身份，故本案欠缺權利保護必要云云，並無可採。蓋原處分為行政處分，業如前述，縱嗣後另有退伍處分，亦不影響其法律上定位，原告對原處分提起訴願，與原處分宣示同一法效之退伍處分復於96年9 月30日訴願決定前作成，訴願機關未究明原告是否就退伍處分處分亦有併同訴願之意，逕就原處分為不受理決定，已有可議。縱純以形式觀察，退伍處分法定救濟期間業已經過，但如原處分確因違法而經本案撤銷確定，原告得就以原處分為基礎之退伍處分，依行政程序法第128 條第1 項第3 款申請撤銷，被告亦應依行政程序法第117 條予以職權撤銷，是以，本案訴訟自有其權利保護必要，核先續明。

㈡原告原任職二支部○○○乙職，於95年10月14日凌晨4 時10分許服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而於國道3 號高速公路駕駛（經呼氣酒精濃度測試，每公升0.74毫克），經國防部高等軍事法院95年12月14日○○年訴字第○○號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定。嗣被告二支部以96年1 月19日隧閱字第0960000189號令核定原告1 次記大過2 次，未經原告申覆而確定等情，為兩造所不爭執，並有上開判決、被告二支部上開令等件影本在卷為憑。據此事由，被告於96年6 月13日召開第2 即強化考核人評會，決議原告「不適服現役退伍」，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，通知二支部辦理，核與前揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，並無不合。原告據以主張原處分應予撤銷之理由，無非謂：被告不論違失情節輕重，一律援引有失比例原則之「國軍軍紀維護實施規定」第13節「酒後駕車懲處規定」，核定酒駕者為不適服現役，顯係裁量怠惰，且考評也有失正當程序云云。然查︰

1.按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5 款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款定有明文。是常備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。

2.至於「國軍軍紀維護實施規定」第13節「酒後駕車懲處規定」，凡常備軍士官酒後駕車呼氣酒精濃度測試，每公升0.55毫克以上者，記大過二次之規定，固經最高行政法院發回意旨中指明有違法律保留原則、比例原則。然上開規定本屬陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準之宣示，而懲戒罰乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，終止某一特定身分關係之處分，有所不同，上開懲戒罰裁量基準自也非是否終止軍人關係之判斷基準，尤其，是否「適服現役」所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性，準此，「國軍軍紀維護實施規定」第13節「酒後駕車懲處規定」容不符合法律保留原則、比例原則，然原處分依據為陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款，並非陸海空軍懲罰法，其懲罰基準是否違憲而應拒絕適用，基本上與原處分適法性之判斷並不相關。且依陸海空軍懲罰法所為不涉及基本軍人身分得喪變更之人事管理行為，原告如有不服，並非循行政訴訟程序救濟（司法院釋字第243 號、第430 號解釋參照），上開規定是否有違比例原則或法律保留原則，對據之作成之懲處處分而有不服，應循申訴等程序予以救濟，並非本件原處分（相當於退伍處分）適法與否所審究之對象，併予指明。

3.又，司法院釋字第491 號解釋謂：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」並於解釋理由內例示闡明「立場公正」之意，謂委員會之組成如由機關首長指定者及票選產生者共同組成，則二者之人數比例應求相當，始符「立場公正」意涵。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，非不容許機關考量特殊性質依其他方式組成立場公正之委員會，亦未指不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。而軍人雖屬廣義之公務員，但負有作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，與一般文官不同，且在軍令系統中特別重視上下階級服從之觀念，與民主票選制度不無扞格，因此在辦理軍人不適服現役予以退伍之事務時，即非不得參酌上開特異性，訂出符合軍令系統現況，且立場又不失公正之委員會予以評議，以兼顧軍人個人權益與國家安全。有關陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款所規定之不適服現役評審程序，國防部於89年8 月31日頒訂「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」，其後迭經增修，原處分作成時第7 條（即95年1 月26日頒修者）明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員三分之二表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，復於98年10月21日頒修第8 條，規定人評會委員由權責長官指定適當階級及專業人員5 至11人組成，並指定1人為主席，而當事人對於國防部或各司令部核定退伍結果不服時，得提起訴願。此在軍方體系下，應可謂已具正當法律程序之要件，而與上開司法院釋字第491 號解釋意旨無違，如人評會之委員組成及程序均已符合上開規定，即可認立場公正委員會已踐行正當程序。

4.卷查原告困前開違紀情事記大過2 次，逐級召開人評會，初評雖核定原告「列入下年度加強評鑑考核人員」，但被告於96年6 月13日召開第2 級強化考核人評會，共5 名委員參與（即被告參謀主任、政戰主任、計管組組長、補保組組長、監察官），除通知原告到場陳述意見外，被告二支部副指揮官（單位考核官）亦列席表示意見，力陳原告工作態度及績效均為人所見，固初評未認其不適服現役，而「列入下年度加強評鑑考核人員」，但與會人員咸認國防部三令五申國軍酒駕懲處規定，然原告仍予觸犯，如核定續留，恐有其他後續效應，應認其不適服現役，予以退伍等情，有上開會議紀錄、表決單等件影本在卷可參。核此人評會委員組成及踐行之程序符合前揭「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備。且核諸上開會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，是故，該人評會以軍方嚴禁酒後駕車，原告仍明知故犯，如予留任，恐影響軍紀，後續效應堪慮為主要依據，考核其不服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事。被告據此作成原處分，通知原告及二支部辦理原告退伍，於法並無不合。

五、綜上所述，本件原告因前開違紀情事記大過2 次，經被告召開人評會，決議考核不適服現役，被告依此決議，作成原處分通知原告及二支部辦理原告退伍，認事用法，並無違誤，訴願決定認原處分並非行政處分，遽為不受理之決定，雖有未合，但結論與本院尚無二致，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭