臺灣臺北地方法院100年度訴緝字第120號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　100年度訴緝字第120號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李中琪

指定辯護人

本院公設辯護人唐禎琪

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16491號），本院判決如下：

主文

事實

一、李中琪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟與陳昭鑫（業經本院以99年度訴緝字第77號判決確定）共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國97年4月29日，以1公克新臺幣（下同）3,500元之代價販賣甲基安非他命5.8公克與真實姓名、年籍不詳、綽號「彭仔」之成年女子，共得款2萬300元，嗣因「彭仔」發覺甲基安非他命之數量不足0.1 公克，遂以0000000000號行動電話撥打陳昭鑫作為販毒聯絡管道之0000000000號行動電話，與李中琪聯繫，李中琪遂於翌（30）日，在臺北市○○區○○路2 段203巷102號11樓將甲基安非他命0.1 公克交付予「彭仔」，以此方式與陳昭鑫共同販賣甲基安非他命牟利。嗣經警於同年5 月28日上午11時20分許，在臺北縣新店市（現已改制為新北市新店區○○○路 235巷250之1號「彩色汽車旅館」前查獲，並在陳昭鑫所駕駛之車牌號碼 T7-0955號自用小客車內，扣得如附表一編號一至三及附表二編號一至九所示之物，另在李中琪隨身攜帶之手提包內，扣得如附表一編號四及附表二編號十至十五所示之物。

二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，並向臺灣板橋地方法院提起公訴，經該院以97年度訴字第4898號判決管轄錯誤，移送於本院。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有法律規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人即共同被告陳昭鑫於警詢及偵查中之陳述，對被告李中琪而言，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟被告坦承犯行，且被告及其辯護人對於該等陳述之證據能力均無意見，應認其同意於審判程序中將陳昭鑫該等陳述作為證據，本院復審酌該等陳述作成之時，並無不當之處，爰依上揭法條及說明，認陳昭鑫於警詢及偵查中之陳述得為證據。

二、刑事訴訟法第165條之1第2 項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。

三、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定部分：上開事實，業據被告坦承不諱，核與證人即共同被告陳昭鑫之證述相符（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16491 號卷第15頁至第19頁、第20頁至第29頁及第79頁至第82頁），復有門號0000000000號行動電話門號之通訊監聽譯文、帳冊1 本附卷可稽（見同上偵卷第47頁及第51頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

㈠被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4 條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告既於偵查中及審理時均自白犯行，自以被告行為後之新修正毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。

三、論罪科刑部分：

㈠論罪及主刑部分：按甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告與陳昭鑫有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後該條例第17條後段定有明文。查被告於偵查及審判中均自白其所犯上開各罪，有各該筆錄附卷可稽，爰依上揭規定減輕其刑。次按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」（修正前），然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告共同販賣甲基安非他命1 次，得款2萬300元，販售對象僅綽號「彭仔」之成年女子，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就被告該次販賣甲基安非他命之犯行均論以法定最低度刑有期徒刑7 年，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減並遞減其刑。爰審酌被告不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；惟其犯後尚能坦承犯行，態度非差及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡從刑部分：

⒈按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。查被告共同販賣毒品予綽號「彭仔」之成年女子，曾有數量不足0.1 公克再由被告予以補足之情事，業經被告供承在卷，衡情自應有使用附表一編號一所示之電子秤及編號二所示夾鏈袋之必要，而上開物品均係在陳昭鑫上開自用小客車扣得，則既在陳昭鑫持有下，堪認均為陳昭鑫所有，是電子秤既係供本件販賣毒品所用之物，夾鏈袋係預備販賣毒品所用之物，基於共犯責任共同原則，即應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。

⒉次按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。查附表一編號三所示之物，係陳昭鑫所有供與被告共同販賣毒品之聯絡工具，為陳昭鑫所自承，並有上開監聽譯文可憑，基於上揭共犯責任共同原則，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

⒊查附表一編號四所示之帳冊為被告所有，用以記載販賣毒品次數，供與陳昭鑫共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒋按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次決議參照）。次按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，除以實際所得者為限外，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯係採連帶沒收主義。查被告與陳昭鑫共同販賣毒品所得共計2萬300元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與陳昭鑫財產連帶抵償之。

⒌扣案如附表二所示之物，尚無證據證明與本件販賣或持有毒品犯行有何關連性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

⒍末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4086號判決意旨參照）。查本案另扣得陳昭鑫所有之甲基安非他命5包（共淨重21.2 公克），因陳昭鑫與被告共同販賣甲基安非他命後，另有單獨販賣甲基安非他命之犯行，是該扣案之毒品業經本院於陳昭鑫最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，有本院99年度訴緝字第77號判決書可憑，爰不於本判決宣告之，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，（修正後）毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、第59條、第70條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳立儒到庭執行職務