臺灣臺北地方法院100年度訴字第385號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第385號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

顏朝偉

選任辯護人

彭義誠律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第345號），本院判決如下：

主文

事實

一、顏朝偉明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，未經許可，不得非法持有、寄藏。竟未經主管機關許可，於民國99年7、8月間某日，在臺北市西藏路陳彥宏（成年男子，已歿）住處附近，受陳彥宏之託，代為保管具殺傷力之空氣槍（含彈匣及鋼瓶；槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）1支，未經許可而寄藏該槍枝，並藏放於其臺北市○○區○○○路0段000號住處之3樓房間內。嗣為警於99年9月24日持本院所核發之99年度聲搜字第1418號搜索票至顏朝偉上開住處搜索，並扣得上開空氣槍，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）中和第二分局（起訴書誤載為臺北市政府警察局萬華分局，應予更正）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查證人顏璽祐於100年3月15日在檢察官面前以證人身分所為之證述，業經具結，有該證人結文在卷可徵（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第345號卷，下稱偵緝卷，第46頁），筆錄製作過程中，採一問一答方式製作，檢察官亦以開放式問題予受訊問者回答，未見檢察官在訊問上開證人時有不法取供之情形，查無何顯不可信之情況，是證人顏璽祐於檢察官面前以證人身分所為之證述內容，自得作為本案證據。

㈡本案認定犯罪事實所引用之卷內其餘證據資料（包含文書證據），公訴人、被告顏朝偉及其辯護人於準備程序均未爭執其證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第2項規定意旨，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白不諱（見本院101年6月21日、同年10月18日準備程序筆錄及同年11月29日審判筆錄）。再扣案空氣槍1支係在被告之住處房內查獲乙情，復據證人即與被告同居之顏璽祐證述明確（見偵緝卷第47頁至第48頁），並有臺北縣政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片、蒐證錄影翻拍照片等在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24742號卷，下稱偵卷，第6頁至9頁、第13頁至第17頁；偵緝卷第41頁至第43頁），參以本院當庭勘驗搜索錄影光碟，勘驗結果為員警自被告房間之衣服下拿出1個皮製包包，並自該包包拿出扣案空氣槍等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第18頁背面），復有空氣槍1支扣案足憑，客觀上可認扣案空氣槍於查獲時確在被告持有保管中，是被告上開自白與事實相符，堪為採信。

二、次查，扣案槍枝經送臺北縣政府警察局刑事鑑識中心以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定後，鑑驗結果為：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g）最大發射速度為123公尺／秒，計算其動能約6.7焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳／平方公分等情，有臺北縣政府警察局99年10月20日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第26至27頁）。復按殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函同此意旨）。參上開鑑驗書所敘及之殺傷力定義及相關數據記載：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」以觀，本案扣案空氣槍經試射結果既可發射金屬彈丸，且最大單位面積動能為23焦耳／平方公分，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力。此外，並有臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝照片等在卷可查，從而，被告未經許可寄藏具有殺傷力之空氣槍，事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於100年1月5日修正施行，於該條文第6項增訂「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，經比較新舊法結果，以修正後規定有利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條，合先敘明。再槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。被告係受訴外人陳彥宏所託而代為保管扣案空氣槍，已據被告供述在卷，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍罪；其持有空氣槍為寄藏行為之當然結果，法律上僅就寄藏行為為一包括之評價，不另論持有罪。起訴書雖認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪嫌，惟公訴人於本院101年11月29日審判程序中已變更主張，稱被告係犯寄藏槍枝罪嫌等語（見該日審判筆錄），且因寄藏部分與起訴部分為1罪關係，本院即就此範圍為審理，附此敘明。

㈡被告未經許可持有扣案具有殺傷力之空氣槍1支，此舉雖有害社會治安，然衡以該槍雖具有殺傷力，惟其殺傷力較一般改造槍枝為低，又本案並未查獲被告已持該支空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，足認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。爰審酌被告前有多筆毒品案件前科，素行不佳，惟在本案行為之前，尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其未經許可寄藏扣案具殺傷力之空氣槍，危害人身安全及社會秩序，欠缺守法觀念；又被告為國中畢業，入監執行前擔任廚師，月薪約新臺幣3萬元，暨犯後雖曾否認犯行，然於本院審理中終能坦承犯行，尚非全無悔意等一切情狀，認公訴人對被告具體求刑有期徒刑4年，並併科適當之罰金，尚嫌過重，爰就被告所犯量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案空氣槍1支（含彈匣及鋼瓶，槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

四、退併辦部分：

㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第13194、13195號移送併案審理意旨略以：被告基於持有具殺傷力之槍枝之犯意，於96年間，自其友人陳彥宏（100年10月3日死亡）處，取得仿自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）而持有之；嗣於101年5月17日12時許，在臺北市承德路邊，為警於其使用之自小客車內查得上揭槍枝，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，且與前揭論罪科刑部分係同一案件，爰移送本院併案審理云云。

㈡訊據被告對併案審理部分之事實除就其收受上開改造槍枝之時間為99年7、8月間，非併辦意旨書所主張之96年間外，就其餘部分之事實坦承不諱，並稱本案空氣槍及併辦之上開改造槍枝係同一來源，其係一行為同時持有該2槍枝，應依想像競合犯論斷云云。惟行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照）。被告雖稱係同時收受寄藏上開2槍枝，然本案空氣槍與併案改造槍枝係經警分別於99年9月24日及101年5月18日查獲等情，有前開臺北縣政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2112號卷第10頁至第13頁），其間相隔約1年8月之久，被告於本院審理中並供稱於本案空氣槍遭查獲時，併案之改造槍枝是放在車裡，因警察當時沒有搜車所以沒被查獲，因沒被查獲，所以後來伊又把該改造槍枝放在另外的摩托車上，嗣後伊住到北投去，就把槍從摩托車上拿出來，那時伊沒有交通工具，所以將該槍放到朋友車上，若伊不再坐該名朋友的車，就把槍拿下來，再放到其他朋友的車上等語（見本院卷㈢第38頁背面至第39頁）。則被告遭警查獲其持有本案空氣槍後，未主動告知偵查單位尚藏有併案之改造槍枝，又數次變更該改造槍枝之藏匿處所以避免查緝，以積極之行為實行其非法寄藏槍枝之犯行，揆諸前揭說明，被告寄藏或持有併案改造槍枝之犯意因本案遭查獲而中斷，被告復以積極行為避免併案改造槍枝遭查獲，被告就寄藏或持有併案改造槍枝顯難認係基於前一犯意所為。是以，被告所辯無非事後圖為一罪論處之藉詞，不足為採。綜上，併案部分與前揭論罪科刑部分並無裁判上一罪關係，且未經起訴，本院自無從審究，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李元銘到庭執行職務。