臺灣臺北地方法院101年度訴字第294號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第294號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

朱金聲

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3606號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱金聲明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國100年11月10日17時25分許，以手機（門號為098*8*9*59，完整號碼詳卷）通話之方式，與余承驊（使用門號091*9*0*62，完整號碼詳卷）達成販售愷他命予余承驊之合意後，於同日18時至19時許，在臺北市文山區景美夜市某處，以新臺幣（下同）100元之代價，販售約可用於2支菸之愷他命予余承驊。復於同日23時12分許（起訴書誤為該日晚間11時許，應予更正），朱金聲再以前開同一方式與余承驊達成販售愷他命予余承驊之合意，即於同年月11日0時24分許，在臺北市文山區景美夜市與余承驊臺北市○○區○○路000巷00號住處間之某處（起訴書誤為景美夜市，應予更正），以500元之代價販售不詳數量之愷他命予余承驊。嗣於101年1月30日，國防部憲兵司令部臺北憲兵隊（以下稱臺北憲兵隊）持臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）101年度聲搜字第331號搜索票，至新北市○○區○○○路00號執行搜索，扣得朱金聲所有之愷他命1包（淨重0.6438公克，取樣0.0155公克檢驗用罄，驗餘淨重0.6283 公克）、K盤1個、愷他命刮板1個，另於同日經朱金聲同意，搜索朱金聲臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓住處，當場查獲殘渣袋2個、中型夾鏈袋及小型夾鏈袋各1包、愷他命吸食管3支、手機1支（序號：0 0000000*****87，完整序號詳卷）及SIM卡1張（卡號：01S5 560******98號，完整卡號詳卷）等物，而查悉上情。

二、案經臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：證人余承驊於本院審理中證述時，完全否認其與被告朱金聲間有買賣愷他命之行為，表示其與被告通聯中之對話係其向被告借錢、要被告幫忙叫小姐、買檳榔等，並非買賣愷他命等情（詳如本院卷㈡第34頁反面至第38頁、第126頁至第133頁），與證人余承驊於警詢時所稱向被告購得愷他命之過程，兩者顯有不符。又證人余承驊於101年12月6日、102年6月6日至本院作證時，距案發時間分別已逾1年及逾1年6月之久，證人余承驊對於案發詳情之記憶應係於101年1月19日接受員警詢問時較為清晰，且經本院當庭勘驗證人余承驊警詢錄影光碟，勘驗結果為警員係以開放式問題、一問一答之方式為詢問，過程中亦無脅迫、詐欺、誘導等不當詢問之情形，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第86頁反面至第95頁），證人余承驊於警詢時之證述應較未受遺忘或自行想像補足等記憶瑕疵甚或他人導引等因素而影響其證詞可信性，從而，證人余承驊於警詢之指述，應具有客觀外部較為可信之特別情況。又證人余承驊於偵查中固曾於檢察官前具結作證，惟檢察官之提問有部分係訊問證人余承驊於警詢中之證述是否實在，故證人余承驊於檢察官面前之證述尚不能直接替代證人余承驊之警詢證詞，是證人余承驊之警詢證述為證明犯罪事實存否所必要。揆諸上開規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力，有最高法院94年度台上字第629號判決可資參照。查證人余承驊於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問時具結，已可擔保其於偵查中均係據實陳述，自應具有證據能力，得為本案之證據。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本院審理程序進行時對其證據能力均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告對於遭查獲時持有上開愷他命1包、K盤1個、愷他命刮板1個、殘渣袋2個、中型夾鏈袋1包、小型夾鏈袋1包、愷他命吸食管3支、手機1支、SI M卡1張等物，及其於100年11月10日、同年月11日均有與證人余承驊以手機通話及見面等情坦承不諱，惟矢口否認有販賣愷他命之行為，辯稱：伊與證人余承驊於100年11月10日17時25分許之通話係關於證人余承驊要伊幫忙借1萬元現金，所謂「1萬加100」是指借1萬元之現金，100元是借款之利息，通話中提到「28」、「29」是指1萬元中利息是2,800元、2,900元，伊是於當日18、19時許在景美夜市將已預扣利息3,000元之借款7,000元拿給證人余承驊；另於同日23時12分許之通話中提到「叫小姐」，是證人余承驊要伊幫忙叫小姐，因伊怕證人余承驊還不出錢，故於100年11月11日凌晨去找證人余承驊，向證人余承驊借2、3千元；伊真的沒有賣毒品云云。經查：

㈠被告對其與證人余承驊於100年11月10日有以手機通話數次，並分別於同日18時至19時許、同年月11日0時24分許見面；臺北憲兵隊於101年1月30日持搜索票搜索新北市○○區○○○路00號，並於同日經被告同意搜索臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓，分別查扣前揭愷他命1包、K盤1個、愷他命刮板1個、中型夾鏈袋1包、小型夾鏈袋1包、手機1支、SIM卡1張等情坦承不諱，並有通聯紀錄（附通訊監察譯文）、經本院當庭勘驗之通訊內容、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（見偵卷第23頁至第25頁、第30頁至第32頁、第40頁至第41頁、第63頁至第68頁、本院卷㈡第21頁、第54頁至第57頁反面），復有愷他命1包、K盤1個、愷他命刮板1個、中型夾鏈袋1包、小型夾鏈袋1包、手機1支、SIM卡1張等扣案可憑。

㈡被告於100年11月10日17時25分許以手機與證人余承驊通話，通話內容略為（於以下之通聯對話中，證人余承驊以「余」簡稱之）：「余：28、29。被告：現金是不是？余：嗯。被告：29，你們也可以就對了，我剛有一個朋友問我是，他給我的價錢就29。余：真假，啊你要幫我這次忙嗎？被告：啊？余：寶哥你要幫我這次忙嗎？被告：啊你要現金跟人家處理啊。余：好，OK啊，可以啊。被告：你要多少？余：嗯，10萬。被告：10萬是？余：嗯。被告：10萬是怎樣？余：10萬就是加100。」，有本院勘驗此段通話錄音之勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷㈡第55頁）。而證人余承驊於警詢中就此段對話內容，係稱：前面部分是伊要向被告借現金，後面部分是其要向被告買100元的愷他命，100元的量大概可以捲2支菸等語，有本院102年3月25日證人余承驊警詢錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第90頁），且證人余承驊於偵訊中亦具結證稱：「加100」指的是跟被告買愷他命，之前遇過被告看他有抽K菸，所以想說可以跟他買，打電話的當天就有跟他買到，是晚上6、7點，是被告拿到景美夜市那邊，其給被告100元，被告給其愷他命等語（見偵卷第77頁）。就此與被告於警詢中所稱該對話內容係證人余承驊要買100公克愷他命，要伊幫他問價格等語（見偵卷第8頁）相互參照，證人余承驊及被告於警詢中既均承認上開對話內容涉及愷他命之買賣，則證人余承驊嗣於本院審理中所具結證稱其與被告的關係就是沒有毒品云云（見本院卷㈡第126頁反面），此部分之證述是否可採，已有可疑。又證人余承驊於本院審理中固證稱：「我原本通話的意思是借1萬元的現金，1天給100元的利息，警察叫我看旁邊寫的翻譯，問是不是1萬元的毒品，我說不是，警察說被告都已經承認了，警察就覺得有點煩，我就不知道怎麼回答，我就按照警察的意思去講」、「我是按照警察的意思，我是按照警察的翻譯去講」、「晚上6、7點寶哥（即被告）拿到景美夜市那邊的是錢，是1萬元，我拿100元給寶哥，是先扣利息錢，當時寶哥是拿9張1,000、9張100給我，因為利息是先扣，所以我就沒有再拿100元的現鈔給被告」云云（見本院卷㈡第36頁至第37頁），惟警詢時所提示予證人余承驊閱讀之通訊監察譯文，雖在通話內容旁載有警方對通話內容之研析，然警方就該段通話內容之「研析」係毒品買主告知要1萬元毒品，此與證人余承驊之警詢及偵訊證述「買100元愷他命」顯然不同，證人余承驊於本院審理中稱其是按照警方之翻譯為證述，實難採信。再上開通話中所提及之金額實際上為「10萬」，並非「1萬」，此經本院當庭勘驗確認無誤，有前開勘驗筆錄可憑，是警方所提供之通訊監察譯文就此部分記載「一萬」（見偵卷第41頁），應為誤載，則證人余承驊於本院中證稱「借1萬元現金」，亦與實際通話內容不符，其再以此1萬元借款為基礎而陳述之利息100元及被告在景美夜市交付9,900元等情節之證詞，可信性顯有疑義。另證人余承驊所述之交付金額9,900元亦與被告辯稱係交付7,000元乙節不符，是證人余承驊於本院所為證述是否屬實，實已啟人疑竇。

㈢被告與證人余承驊於100年11月10日23時12分復以手機通話，通話內容略為：「余：你明天有空嗎？被告：ㄟ，怎麼了？余：叫小姐。被告：你還要小姐？余：我說明天。被告：明天是不是？余：對啊。被告：你要同一組的，是不是？余：沒有，看你啊。被告：啊？余：看你方便啊。被告：就同一組的，幫他消一消啊。余：喔，好啊。被告：對啊。余：真的假的，那你要，ㄟˊ，你要先錢喔，你要先付錢喔？被告：對啊，啊不然勒？余：喔，好吧，我想說。被告：對啊，你這樣越屯越多好不好。余：好，我知道。」，有本院102年1月3日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷㈡第56頁反面至第57頁）。證人余承驊於警詢中就此段通話之談論內容證稱：其於通話當日早上向被告拿500元愷他命，晚上又跟被告拿500元愷他命，故被告向其說「你這樣越屯越多」等語（見本院卷㈡第91頁反面），於偵查中亦具結證稱：同一天晚上11點多其又打電話給被告，跟被告說要再買500塊的愷他命，但數量忘了，「同一組」指的是一樣品質的愷他命，這一次也有買成，大概就是在打完電話的隔天凌晨，也是在景美夜市拿給其，跟被告就買這兩次等語（見偵卷第77頁），經核其2次所述，尚屬相符。惟證人余承驊於101年12月6日本院審理中卻證稱：「（偵訊）筆錄裡面講到要再買500塊，那500塊講的是檳榔，通話內容裡面有講到葉子，但是警察的譯文把它劃掉，那時候我跟被告講的是台語，所以才會講葉子的台語，而不是講國語的檳榔。我忘記『同一組』是什麼意思。我都是按照警察的意思講，我以為這樣沒有我的事，所以才會在檢察官那裡也是這樣講。．．．筆錄裡面所寫晚上11點多我又打電話給寶哥，跟他說要再買500元，是指買檳榔，因為那天他拿錢給我，我跟他說要買檳榔的事，請他幫我買，為何不自己買的原因，是那時候我有拉Ｋ，也不知道自己在幹嘛。另外筆錄記載在打完電話隔天凌晨，在景美夜市拿給我的是檳榔，而不是Ｋ他命」云云（見本院卷㈡第36頁反面至第37頁）；另於102年6月6日本院審理中證稱：「（問：此通譯文【按指上開23時12分之通話】是什麼意思？）答：太久了，我忘記了。（問：你在對話中對被告說『要叫小姐』是什麼意思？）答：應該就是叫小姐。（問：被告對你說『你要同一組的，是不是？』，請問是什麼意思？）答：應該是同一個小姐。（問：被告於此通譯文中為何會對你說『你這樣越囤越多，好不好』？）答：不清楚。（問：你為何會回應被告說『好，我知道』？）答：因為那時候事情有段時間，我真的很多事都忘了，也不知道怎麼回答。．．．（問：你先前在偵訊中提到『同一天晚上11點多我又打電話給寶哥，我跟他說要再買500塊』，你是要跟寶哥再買500塊的什麼東西，是Ｋ他命嗎？【提示偵卷第77頁第9、10行】）答：不記得。（問：你有跟被告買過K他命？）答：沒有。（問：你跟被告買過什麼東西？）答：沒什麼東西。（問：既然沒有跟被告買過什麼東西，那你到底是打電話給他再買500塊的什麼東西？）答：我有打電話給他再買500塊的東西？我那時候我記得印象中好像有叫他買檳榔還是什麼。（問：你說好像有叫他買檳榔還是什麼，是買過幾次？）答：要碰面的時候就順便叫他買。（問：買檳榔是到處都買得到，為何要找被告幫你買？）答：就是順便。．．．（問：你順便請他買，是請他幫你買多少的檳榔？）答：不太記得，就是叫他順便買這樣，就是葉子跟菁仔，數量就是幾盒、幾包，我順便叫他幫我買的，不太記得，他都會買一樣，數量不太記得，就太久了。」云云（見本院卷㈡第131頁反面至第132頁）。參諸上開100年11月10日23時12分被告與證人余承驊之通話內容中並未提及「500元」，且警方提供之通訊監察譯文與通話內容研析均無記載「500元」，此金額係為證人余承驊於警詢中自陳，是此「500元」之金額應非證人余承驊依照警方之譯文研析而為證述。又證人余承驊先於警詢自述該次通話係向被告購買500元之愷他命，嗣於本院審理中始改稱係要被告幫忙買500元之檳榔，然該通話內容中並無「葉子」或類似詞語，經本院當庭勘驗該通話錄音無訛，有前開本院102年1月3日勘驗筆錄在卷可按，證人余承驊於本院審理中竟稱該次通話內容有講到臺語的「葉子」，意指檳榔，但是警察的譯文把它劃掉云云，證人余承驊此部分證詞顯與客觀事實不符。再其於本院審理中就請被告幫忙買檳榔之原因一節，先證稱「為何不自己買的原因，是那時候我有拉Ｋ，也不知道自己在幹嘛」（見本院卷㈡第36頁反面至第37頁），嗣又證稱「要碰面的時候就順便叫他買」、「就是順便」（見本院卷㈡第132頁），則其於本院之證述前後不一，且就被告幫忙買檳榔之次數、購買數量均交代不清，是證人余承驊此部分證詞，實難為採信。另關於「叫小姐」部分，證人余承驊於本院中雖證稱就是真的叫小姐，所謂「同一組」應該是指同1個小姐，並稱其有請被告找酒店小姐，其要找的酒店小姐是被告的朋友云云，然觀被告與證人余承驊於100年11月10日21時2分以手機通話之通話內容為「余：喂，寶哥。被告：喂，馬華喔。余：嗯。被告：你剛帶回去的那個小姐怎樣？余：啊？被告：小姐可以吧？余：沒辦法耶，這我沒辦法。被告：怎麼沒辦法？余：你說小姐，我沒辦法。被告：不是啦，我說，嗯。余：你說怎樣？被告：好不好？余：我這邊沒有，啊，還不錯啊。被告：啊？還不錯喔。余：你是，你要，喔，我不太懂你的意思。被告：我是說你剛帶回去的那個小姐。余：喔，對，喔喔，還不錯啊，對啊。被告：喔，好，可以走的動啦喔。余：OK，OK。被告：好啦，好，好。余：謝謝寶哥。」（見本院卷㈡第56頁正、反面），可知被告與證人余承驊間所謂「小姐」應非字面上所表彰之含意，否則證人余承驊豈會在通話開始時因不懂被告所言之意而誤答，且被告於通話中所詢「可以走的動啦喔」，並非一般用以形容女性之用語，足認被告所言之「小姐」並非指女性。從而，證人余承驊於本院審理中始稱上開通話中所稱「叫小姐」是真的叫小姐云云，真實性實亦可疑。

㈣證人余承驊於本院審理中雖稱伊有被警察嚇到，警察要伊照著監聽譯文旁的翻譯回答，所以伊於警詢中才會為如警詢筆錄記載之回答云云。惟證人余承驊對於警察如何恫嚇乙節語焉不詳，交代不清；且如前所述，證人余承驊之回答與警察所作之監聽譯文研析並不相符；再警方詢問證人余承驊時，證人余承驊身體未受拘束，警員於警詢筆錄製作過程中，並無恐嚇、脅迫證人余承驊之情事，證人余承驊於筆錄製作過程中談話語氣正常，且均係於警員問完問題之後，證人余承驊始回答出答案，警員就每個問題係等證人余承驊回答完後，始完成該部分之紀錄，並非將筆錄製作完成後才要求證人余承驊照稿朗讀，證人余承驊亦無直接看著任何文件按稿回答之情形，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第86頁反面至第96頁反面）。又證人余承驊於偵查中亦證稱其與被告間有於100年11月10日買賣100元與500元愷他命各1次等情，證人余承驊於本院審理中就此固稱其在檢察官前之證述係按照在警詢中所回答之內容而為，然證人余承驊於警詢及於偵查中作證時間相隔近1月，證人余承驊並自承於此期間警察並未與其聯絡，若證人余承驊之警詢證述內容並非客觀事實，而完全係依照警方要求而為不實陳述，其記憶應不致清晰至可於偵查中做出與警詢陳述並無不符之證詞。佐之證人余承驊於本院審理中自稱伊於偵查中即知具結後如為不實陳述會受到偽證之處罰等語（見本院卷㈡第129頁反面至第130頁），若其認知於警詢時所陳述之內容並非事實，當不致冒承受偽證罪刑罰之風險，在檢察官面前具結後仍為與事實不符之陳述，則證人余承驊稱伊於偵查中覺得應該不會有伊的事，檢察官問時伊也是照警詢時那樣講云云（見本院卷㈡第129頁反面），實與常情有悖。綜合上情，證人余承驊於本院審理中之證述或與其和被告之通話內容不符，或與被告之答辯內容不符，或有交代不清、有違常情之情況，而其於警詢時並無遭不正詢問之情形，綜此堪認其於警詢之證述應較可信。又被告雖辯稱其於100年11月11日0時24分許是至證人余承驊位於景興路之住處，並非景美夜市，惟觀被告於該時段之通聯基地台位置係位於臺北市○○區○○○路0段000號9樓屋頂，距景美夜市僅約1公里，是被告斯時縱不在景美夜市之範圍內，亦應在景美夜市附近，而證人余承驊之住處亦位於景美夜市附近，是被告交付愷他命予證人余承驊之地點應為景美夜市與證人余承驊住處間之某處。證人余承驊於偵查中證稱該500元愷他命係於景美夜市交付，縱就地點之敘述尚乏精確，然亦與實際地點相去不遠，是僅此亦不能認證人余承驊於偵查中之證述不可採信。從而，依證人余承驊警詢及偵查中之證述，上開被告與證人余承驊於100年11月10日17時25分許、同日23時12分許之手機通話談論內容確涉及愷他命買賣，被告辯稱通話內容僅涉及其幫證人余承驊借款、叫小姐，以及其向證人余承驊借款云云，為卸責之詞，並非可採。

㈤被告雖辯稱其僅有自己施用愷他命，並無販賣之事實，且由其與證人余承驊之對話中有「就同一組的，幫他消一消啊」，可知若如證人余承驊所稱有毒品交易之存在，該毒品並非被告所有，而係要向他人拿取云云。然被告與證人余承驊以手機通話之方式達成買賣第三級毒品愷他命之合意，並分別於100年11月10日18時至19時許在景美夜市某處，及翌日0時24分許在景美夜市至證人余承驊位於臺北市○○區○○路000巷00號住處間之某處，各交付證人余承驊100元及500元之愷他命，既據證人余承驊於警詢及偵訊時證述屬實，前已敘明，並有前揭通聯紀錄及經本院當庭勘驗之通聯內容在卷可考，復有中型夾鏈袋1包、小型夾鏈袋1包扣案足憑。被告若僅自行施用，何須自備大量不同大小之夾鏈袋；再上開對話中「幫他消一消」之語並非必指幫他人銷貨之意，且被告既可就販賣予證人余承驊之愷他命品質、價格等買賣契約必要之點為自主決定，縱被告販賣予證人余承驊之愷他命係來自於他人，亦無礙被告之行為已構成販賣第三級毒品罪。綜上，被告確有於前揭時、地販賣愷他命予證人余承驊2次之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告2次販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。再被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，衡以同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較5年為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第三級毒品愷他命之對象僅證人余承驊1人，次數僅2次，售價分別僅為100元、500元，則被告所獲利益各在100元、500元以下，以被告販賣毒品行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為5年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以5年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與販毒情節重大之毒梟之惡行有所區隔，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就其所犯各依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令而販賣愷他命給他人，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，犯後否認犯行，飾詞卸責，兼衡其素行、犯罪所生損害、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯2次犯行先後量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告於前開時、地，分別以100元、500元販賣愷他命2次予證人余承驊，所得之財物共600元（100元＋500元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

四、扣案之愷他命1包、殘渣袋2個、K盤1個、愷他命刮板1個、愷他命吸食管3支等物，據被告供稱愷他命1包係供己施用，殘渣袋2個係伊前向他人購買愷他命時，他人以此2袋子盛裝愷他命予伊，K盤、愷他命刮板、愷他命吸食管等物則均係供伊施用愷他命所用等語，復無證據可認此部分扣案物品與被告本案販賣第三級毒品之行為有關，均不予宣告沒收。扣案之中型夾鏈袋及小型夾鏈袋各1包，亦無證據得認係供被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，不予宣告沒收。另扣案之手機1支及SIM卡1張固為被告所有，且為被告本案販毒聯繫所用，為被告所自承，惟被告陳稱前開手機及SIM卡為其日常生活所用，亦無證據得認此手機及SIM卡係專供本案販毒所用，如予宣告沒收尚有違比例原則，爰不予宣告沒收。

五、證人余承驊於本院審理時以證人身分證述被告並無販賣第三級毒品之證述內容，係屬虛偽，就此部分，證人余承驊涉嫌於案情有重要關係之事項，在本院審理時具結後而為虛偽陳述，涉嫌觸犯刑法第168條之偽證罪嫌，此部分請檢察官另為偵辦，於此一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑到庭執行職務