臺灣臺北地方法院102年度訴字第423號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第423號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

柯驊原

選任辯護人

翁健祥扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2100號），本院判決如下：

主文

事實

一、柯驊原明知4-甲氧基安非他命（下稱PMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，而3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱bk-MDMA）、愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品PMA、持有第三級毒品bk-MDMA純質淨重20公克以上及意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人取得含第二級毒品PMA成分之褐色圓型藥錠1包（總淨重12.73公克，總驗餘淨重12.43公克）、含第三級毒品bk-MDMA成分之淡褐色液體18瓶【總毛重444.57公克（包裝玻璃瓶總重239.16公克）】及含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包【總毛重196.31公克（包裝塑膠袋總重2.34公克），驗前總純質淨重192.03公克】而持有之。嗣於民國102年1月5日下午4時30分前之某時許，因接獲陳威宏以李建平所有之門號0000000000號行動電話撥打至其所有之門號0000000000號行動電話，以李建平名義誆稱欲購買第三級毒品愷他命，並約定李建平將以新臺幣（下同）4萬元為代價，向柯驊原購買100公克以上之第三級毒品愷他命。迨於102年1月5日下午4時30分許，柯驊原前往臺北市○○區○○街000巷0弄0號附近，擬交付上開第三級毒品愷他命予陳威宏之際，經警當場查獲，始未得逞，並扣得現金新臺幣（下同）9500元、含第二級毒品PMA成分之褐色圓型藥錠1包（總淨重12.73公克，總驗餘淨重12.43公克）、含第三級毒品bk-MDMA成分之淡褐色液體18瓶【總毛重444.57公克（包裝玻璃瓶總重239.16公克）】及含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包【總毛重196.31公克（包裝塑膠袋總重2.34公克），驗前總純質淨重192.03公克】等物；復為警於102年1月5日下午8時許，至新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓柯驊原住處搜索後，扣得其所有之含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋（淨重0.025公克、驗餘淨重0.0245公克）、殘渣袋5袋及夾鏈袋87個等物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人李建平於偵查中之證詞，業經其結證在卷，並於本院審判程序中傳喚到庭具結後進行交互詰問，足以保障被告柯驊原之反對詰問權，顯無不可信之情形，且已經本院合法調查，應具有證據能力。

二、本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內其餘供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對其於上開時、地因持有上開第二級毒品PMA、第三級毒品bk-MDMA、愷他命而為警查獲之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品犯行，辯稱：其於101年12月底，在新北市永和區環河東路住家附近堤防之路邊，受證人李建平之託，告以所交付「可樂果」食品包裝袋內裝有愷他命，但不知尚有PMA、bk-MDMA等毒品，證人李建平允其無償自該袋內挖取愷他命施用，以作為保管上開毒品之代價；為警查獲當天，是證人李建平打電話要其將該食品袋交予證人陳威宏，其方前往臺北市○○區○○街000巷0弄0號附近交付上開毒品，其並無販賣愷他命之情云云。辯護人則為被告辯護稱：證人李建平、陳威宏於偵查中未提及102年1月5日毒品交易數量、種類及金額，復於本院審理中稱渠等忘記當日之交易情形，況由被告與該2證人之通聯情形以觀，亦反於一般毒品交易之通聯狀況，堪認該2證人無向被告購買毒品之意，僅為使被告遭到誘捕，形同受教唆而攜帶毒品外出云云。經查：

㈠被告持有上開第二級毒品PMA、第三級毒品bk-MDMA、愷他命，並於上開時、地，欲將持有之第三級愷他命2包依約交付證人陳威宏之際，經埋伏在旁之員警查獲之事實，業經被告坦承在卷，核與證人李建平於本院審理中之證述（見偵卷第114頁至第117頁、第129頁、本院卷第179頁反面至第184頁反面）、證人陳威宏於本院審理中之證述（見本院卷第161頁至第167頁）相符，並有內政部警政署刑事警察局102年2月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、萬華分局102年4月3日北市警萬分刑字第00000000000號函暨員警職務報告、萬華分局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表在卷可查（見偵卷第75頁、第107頁至第108頁、第124頁至第125頁、第48頁至第49頁），復有扣案之含第二級毒品PMA成分之褐色圓型藥錠1包（總淨重12.73公克，總驗餘淨重12.43公克）、含第三級毒品bk-MDMA成分之淡褐色液體18瓶【總毛重444.57公克（包裝玻璃瓶總重239.16公克）】及含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包【總毛重196.31公克（包裝塑膠袋總重2.34公克），驗前總純質淨重192.03公克】可佐，故此部分之事實堪以認定。

㈡被告雖辯稱其持有之扣案第二級毒品PMA及第三級毒品bk-MDMA、愷他命【總毛重196.31公克（包裝塑膠袋總重2.34公克），驗前總純質淨重192.03公克】，均是證人李建平於101年12月底，在「新北市永和區環河東路之住家附近堤防之路邊」所託付保管，並允其可從袋內取出愷他命施用，其僅知袋內有愷他命，不知有其他毒品存在云云，惟被告於本院準備程序時供稱：扣案毒品係證人李建平於101年12月底之某日凌晨，拿到其上班之「永和萊爾富便利商店」予其保管云云，是其對於證人李建平交付上開毒品予其保管之地點，先後供述有所歧異，則其辯詞是否可採，已非無疑。況本案案源係來自綽號「建平」、「威宏」之民眾報警，經萬華分局之大理街派出所員警林峻民、林碩彥前往查看，因而查獲扣案毒品，有臺北市政府警察局102年4月3日北市警萬分刑字第00000000000號函暨員警職務報告在卷可稽（見偵卷第124頁至第125頁），參以證人李建平於本院審理中證稱：證人陳威宏原任職於伊開設之PUB，因被告以半強迫方式販賣愷他命予證人陳威宏，使證人陳威宏到處欠錢，經伊了解上情後，遂與證人陳威宏協商，由證人陳威宏向被告謊稱伊欲購買毒品，再由伊報警逮捕被告，伊於查獲當日確無購買愷他命之真意等語（見本院卷第179頁反面至第181頁、第161頁至第167頁），佐以證人陳威宏證稱：伊有持用證人李建平之行動電話將被告約出來，證人李建平於案發前2天已找好萬華分局自稱「俊銘」之員警，而於被告出現之前，已有2名員警在伊身旁等語（見本院卷第161頁反面至第162頁反面），衡以證人李建平果若寄藏扣案毒品在被告處，且被告係依證人李建平之指示交付毒品予證人陳威宏，證人李建平卻又向員警檢舉被告販賣毒品，此舉除造成己身毒品之損失外，又陷於易使自己持有毒品犯罪曝光之風險，實非合於常理，堪認證人李建平、陳威宏2人所述，與被告之辯詞相較，以證人李建平、陳威宏之證述較為可採。是以，本案應係證人李建平、陳威宏向萬華分局員警舉發之後，員警再據該情資前往現場埋伏，終在被告交付毒品之際，一舉查獲本案，堪以認定。又被告於本院審理中既稱上開毒品放置在可樂果食品包裝袋之順序，最上層為愷他命，中間為可樂果包裝，而最底層則放置其餘之扣案毒品等語（見本院卷第200頁反面），衡以被告所攜上開毒品之種類、體積及型態，除含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包外，尚有含第二級毒品PMA成分之褐色圓型藥錠1包及以玻璃瓶裝盛之含第三級毒品bk-MDMA成分之淡褐色液體18瓶，重量非輕，苟僅在包裝袋之中層放置可樂果之包裝物3包作為阻隔之用，被告豈能稱其僅知該包裝內有愷他命，而對於其他毒品存在渾然不知？又何能於此情形下對袋內第二級及第三級等毒品擺放之相對位置描述如此詳盡？顯見被告此部分之辯解，亦非有據。

㈢證人李建平於本院審理中證稱伊欲購買之毒品種類有愷他命、搖頭丸等物，至於數量則忘記了等語（見本院卷第182頁），而證人陳威宏於本院審理中則證稱案發當日向被告購買之毒品種類有愷他命、搖頭丸，還有一些記不得等語（見本院卷第166頁反面），該2證人雖均證稱欲向被告購入愷他命、搖頭丸等毒品，然參以證人陳威宏於本院審理中所證：其以證人李建平之電話向被告購買至少100公克以上、價值4萬元之第三級毒品愷他命等語（見本院卷第165頁反面）可知，證人陳威宏僅對向被告購買第三級毒品愷他命之交易數量、價格加以明確證述，而無法對其所購買之其他毒品種類、數量加以證述。另該2證人固均證稱尚有向被告購買搖頭丸云云，而搖頭丸所含毒品之成分固屬多樣，然一般係指其內含有全部或部分MDMA成分之毒品，惟被告於前開時、地遭查獲時所扣得之毒品中並無含第二級毒品MDMA之物，而僅有第二級毒品PMA及第三級毒品bk- MDMA，是本於「罪疑為輕，利歸被告」之原則，自應為被告有利之認定而認被告欲販賣之毒品種類，僅限於第三級毒品愷他命，並不及其他之第二級、第三級毒品。再辯護人雖認被告係經警方進行誘捕，形同受教唆而攜帶扣案毒品外出云云。惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，亦稱犯意誘發型之誘捕偵查，至刑事偵查技術上之「釣魚」，則係對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，加以逮捕或偵辦而言，或稱機會提供型之誘捕偵查。證人陳威宏既於本院審理中證稱因被告以半強迫方式將愷他命出售予伊，短短1個月即有6次交易愷他命之情形，每次交易為1500元，此使伊經濟上入不敷出，方於告知證人李建平之後，決定報警處理，並以證人李建平欲購買愷他命為由誘捕被告等語（見本院卷第165頁至第166頁），佐以證人李建平於本院審理中證稱伊係於101年12月底或102年1月初左右，曾向被告購買1次愷他命，地點是在被告上班處所，查獲當日是為了逮捕被告，才由證人陳威宏向被告誆稱欲購買愷他命等語（見本院卷第179頁反面至第184頁），堪認被告本即有出售愷他命之情形，既非因司法警察之設計，始萌犯意，自與陷害教唆之情形不同，是辯護人前開所辯，即不足採。至被告與證人陳威宏、李建平於案發前通聯紀錄雖屬頻繁，此有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心102年9月24日函及其附件（見本院卷第65頁至第77頁）、臺灣大哥大股份有限公司102年9月18日法大字第000000000號函及其附件（見本院卷第78頁至第97頁）在卷可稽，然證人陳威宏、李建平既為配合警方之誘捕，而撥打被告持用之行動電話，以求順利偵破被告本案犯行，遂積極聯繫被告以求緝獲，非屬難以想像之事，實難執此作為有利於被告之證據，併予說明。

㈣綜上，被告及辯護人所持上開辯解，均非可採。本案事證明確，被告上開犯行堪已認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠PMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，而bk-MDMA及愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪，然卷內無積極證據證明被告有為販賣第二級毒品PMA及第三級毒品bk-MDMA之犯行，業如前述，是被告本案此部分所為犯行，應係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，況起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第二級毒品PMA及持有第三級毒品bk-MDMA純質淨重20公克以上之事實，於本院104年1月14日審理中本院亦已告以被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之罪（見本院卷第201頁反面），無礙於被告答辯權及辯護人辯護權之行使，本院爰依法變更起訴法條。又被告既否認有為本案犯行，且經本院調查後仍無法證明其究係於何時、地取得上開第二級毒品PMA、第三級毒品bk-MDMA及愷他命，而無法認定係一次取得或分次取得，故持有利於被告認定之立場，認其係於販入上開第三級毒品愷他命同時取得第二級毒品PMA、第三級毒品bk-MDMA純質淨重20公克以上之而持有之，該持有第二級毒品犯行、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪與被告販賣第三級愷他命未遂之犯行，係一行為觸犯不同構成要件之罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第三級毒品未遂罪論處。又被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，遂按刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至辯護人請求依刑法第59條之規定為被告酌減其刑，然本院審酌被告之本案犯罪情狀，無顯可憫恕之處，自無從適用上開規定減輕其刑，併此敘明。

㈡爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者身心健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人不法利益而販賣毒品予他人，且販賣第三級毒品愷他命2包之重量達190餘公克，重量非輕，無異助長毒品氾濫，戕害他人健康，對國計民生實有殘害，惟念及被告前無經法院判刑確定之犯罪前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚可，兼衡以其高中畢業之智識程度、案發時擔任超商店員，目前在事務所工作，每月收入2萬元之家庭經濟生活狀況、犯罪動機、目的、手段及遭查扣之毒品數量、種類等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢沒收：

1.扣案之含第二級毒品PMA成分之褐色圓型藥錠1包（總淨重12.73公克，總驗餘淨重12.43公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，業經鑑驗如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

2.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第

三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第

三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決、100年第3次刑事庭會議決議參照）。依上開說明，扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包【總毛重196.31公克（包裝塑膠袋總重2.34公克），驗前總純質淨重192.03公克】、含第三級毒品bk-MDMA成分之淡褐色液體18瓶【總毛重444.57公克（包裝玻璃瓶總重239.16公克）】，為被告遭查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

3.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意旨參照）。被告用以與證人陳威宏洽談第三級毒品愷他命交易之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，應追徵其價額。至被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，原可取得4萬元之對價，然因證人陳威宏、李建平係為協助員警以誘捕被告，無意與其完成本案毒品交易，是該筆4萬元非屬被告因犯罪所得之財物，依法無從宣告沒收，附此敘明。

4.另扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋（淨重0.025公克、驗餘淨重0.0245公克）及殘渣袋5袋，雖經鑑驗均含有上開第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可考（見偵卷第108頁），然無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。又現金9500元及扣案之夾鏈袋87個，亦無證據證明與被告所為上開犯行有關，亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。