臺灣臺北地方法院103年度審訴字第593號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第593號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

廖家賢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1747號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、廖家賢於①民國91年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以91年度毒聲字第1380號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月26日執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1294號、第1438號為不起訴處分確定；②復於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內之92年間，又因施用第一、二級毒品行為，經本院以92年度訴字第2130號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定並執行完畢，足認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效；③於96年間因施用第一級毒品行為，經本院以97年度訴字第835 號判決判處有期徒刑10月確定；④又因違反毒品危害防制條例之轉讓毒品行為，經本院以96年度訴字第2033號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；⑤於97年間因施用第一級毒品行為，經本院以97年度訴字第201 號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第1815號判決駁回上訴確定；⑥又因施用第一級毒品行為，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第1879號判決判處有期徒刑1 年確定；⑦再因施用第一級毒品行為，經本院以97年度訴字第646 號判決判處有期徒刑10月確定；⑧復因施用第一級毒品行為（共2 罪），均經本院以97年度訴字第1393號判決判處有期徒刑1 年6 月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第3964號、最高法院以98年度台上字第185 號判決駁回上訴確定。上開第③④⑤⑦案所處之刑，嗣經本院以97年度聲字第2399號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，於100 年7 月16日執行完畢，構成累犯）；第⑥⑧案所處之刑，則經臺灣高等法院以98年度聲字第755 號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定，前揭③至⑧案接續執行並合併計算假釋期間，於102 年4 月3 日縮短刑期假釋出監（此時③④⑤⑦案已執行完畢），所餘刑期付保護管束，原訂於103 年11月20日假釋期滿（⑥⑧案尚未執行完畢，於本件不構成累犯）。

二、詎廖家賢仍未能戒絕毒癮，又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年6 月17日17時許，在新北市永和區成功路某網咖（正確地址及店名不詳）廁所內，先以將海洛因捲入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次，復於15分鐘後，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用打火機加熱燒烤起煙後而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間19時50分許騎乘機車行駛至臺北市○○區○○路○段0 號前，見有警察執行勤務而神情慌張，為警攔下盤查，並徵得其同意執行搜索，當場在其褲子口袋內扣得施用剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重2.17公克）及甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4508公克），復徵得其同意於同日晚間21時55分許採集尿液檢體送驗後，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告廖家賢所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實俱為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見偵查卷第10頁至第11頁、第52頁至第54頁背面；本院卷第31頁背面、第35頁），且經警採集其尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司報告日期：103 年7 月3 日，報告編號：UL/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵查卷第79頁）在卷可稽，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及勘察採證同意書各1 紙附卷足憑（見偵查卷第31頁、第84頁），此外尚有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊103 年6 月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片6 幀等附卷足憑（見偵查卷第18頁至第20頁、第22頁至第23頁）。另扣案之粉末1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確檢出海洛因成分（驗餘淨重2.17公克），此有該實驗室103 年7 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可佐（見偵查卷第98頁），扣案之白色結晶塊1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，亦檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.4508公克），此有該中心103 年7月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可佐（見偵查卷第97頁）。是認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件犯罪事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠ 按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。故施用該等毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第211 號、第313 號、第327 號判決意旨參照）。經查，被告前於91年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以91年度毒聲字第1380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月26日執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1294號、第1438號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之92年間，因施用第一、二級毒品行為，經本院以92年度訴字第2130號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告既曾因初犯施用毒品行為經送觀察、勒戒，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第一、二級毒品犯行，已非屬「5 年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項規定處罰之。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，甲基安非他命則為同條項第2 款所稱之第二級毒品，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告先後犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰之。

㈣又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。按「㈠2 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告所犯上開如事實欄所示之第③④⑤⑦案所處之刑，經本院以97年度聲字第2399號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，且於100 年7 月16日執行完畢，此有檢察官執行指揮書1 紙在卷可參（見本院卷第21頁），雖與第⑥⑧案所處之刑，合併計算其假釋最低執行期間，並不影響業已執行完畢之效力。則被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。公訴人認不構成累犯，尚有誤會。

㈤爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒執行完畢，又屢屢再犯施用毒品犯行，並有贓物、槍砲等前案紀錄，有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行不佳，且未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，繼續沾染毒品惡習；2.並參酌其本案施用第一、二級毒品行為各1 次，對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低；3.暨衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、始終坦承犯行之犯後態度暨自承有戒毒決心，已參與美沙酮替代療法並提出相關單據以實其說等一切情狀，就其施用第一級及第二級毒品之犯行，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以示懲戒。

㈥沒收部分：扣案之粉末1 包、白色結晶塊1 包，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確分別檢出海洛因成分（驗餘淨重2.17公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重0.4508公克），有上揭鑑定書各1 紙附卷可佐，均屬違禁物；另海洛因及甲基安非他命之包裝袋各1 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開海洛因1 包及甲基安非他命1 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告各次施用毒品之宣告刑項下沒收銷燬。又鑑驗耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。