臺灣臺北地方法院103年度聲字第1271號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第1271號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

徐貽鋕

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（103 年度執聲字第770 號、103 年度執字第2196號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人徐貽鋕因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367 號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。再按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金；第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之，刑法第41條第1 項前段、第8 項亦定有明文。

三、經查，本件受刑人前於附表編號1 至10所示之時間犯如附表編號1 至10所示之10罪（編號4 之犯罪日期應更正為102 年1 月28日），先後經本院判處如附表編號1 至10所示之刑，且於如附表編號1 至10所示之日期分別確定在案等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是上開各罪乃於裁判確定前犯數罪，檢察官聲請就上開各罪合併定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。又受刑人所犯如附表編號1 至4 所示之罪，雖曾經本院以102 年度聲字第2282號裁定定其應執行刑為有期徒刑9 月；附表編號5、6 所示之罪，雖曾經臺灣士林地方法院以102 年度審簡字第604 號判決定其應執行刑為有期徒刑7 月；附表編號7 、8 所示之罪，雖曾經本院以102 年度審簡字第1688號判決定其應執行刑為有期徒刑5 月，惟受刑人所犯如附表編號1 至10所示各罪之宣告刑既應予合併處罰，則依前開判例意旨，前定之應執行刑當然失效，本院自應以其各罪宣告刑為基礎，且不得較上開附表1 至4 、5 至6 、7 至8 已定應執行刑及受刑人所犯如附表編號9 、10所示之罪宣告刑之總和為重，爰定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至受刑人為上開附表編號5 、6 、7 、9 犯行後，刑法第50條固於民國102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，惟本件受刑人所犯如附表所示之罪之宣告刑均得易科罰金，是不論依修正前、修正後之規定，受刑人所犯上開4罪之科刑，均應併合處罰，尚無新舊法比較適用問題，附此敘明。

四、復按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。是故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，最高法院29年抗字第62號、32年非字第63號判例、98年度臺非字第37號判決意旨併參。又按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度臺非字第316 號判決意旨參照）；另按「數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑，定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年度臺上字第367 號判例意旨參照），然該判例事實係以原定應執行刑之數罪「同時」均再與他罪合於定應執行刑之要件，為其基礎，若原定應執行刑之數罪與他罪均合於定應執行刑者，則此重新定一執行刑之後裁定效力當然優於前裁定（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第3 號研討結果參照），是若不符合「同時均得與他罪再合併定應執行刑」之要件時，即不得援引上開判例聲請定應執行刑。

五、是本件受刑人所犯如附表編號11、12所示案件（編號11之犯罪時間「102 年9 月10日晚間8 時及9 時45分許間某時許」應更正為「102 年9 月10日晚間8 時至9 時25分許間之某時許」、編號12之犯罪時間「同左」應更正為「102 年9 月10日晚間9 時25分許」），經本院以103 年度審簡字第20號判決判處如附表編號11、12所示之刑，並已與附表編號10所示之罪定應執行有期徒刑7 月確定等情，固有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。然受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，於102 年7 月12日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而受刑人所犯前開附表編號11、12所示之罪，其犯罪時間係102 年9 月10 日，在前開附表編號1所示之罪確定日即102 年7 月12日之後，揆諸前揭說明，自應以102 年7 月12日作為基準，凡在該日期「前」所犯各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，是如附表編號11、12所示之罪，即已不合數罪併罰之規定，自無從與附表編號1 至10所示之罪合併定其應執行刑。從而，聲請意旨就附表編號11、12所示之罪與附表編號1 至10所示各罪合併定其應執行刑之聲請，該部分於法尚有未合，應予駁回。

六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。

附表：臺灣臺北地方法院檢察署受刑人徐貽鋕定應執行刑案件一覽表