臺灣臺北地方法院105年度審簡上字第109號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　105年度審簡上字第109號

上訴人

即被告

徐德芳

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院105年度審簡字第679號中華民國105年4月27日第一審簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第3404號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、徐德芳意圖為自己不法之所有，於民國104年12月15日晚間6時許，在臺北市○○區○○路00巷00號1 樓吉鑽大樓管理室，向該大樓管理員林宏謙佯稱：伊係吉鑽大樓社區主委的姪子，社區主委有向伊訂購行動電話1 支，並在林宏謙面前佯裝撥打電話與社區主委聯繫後，即向林宏謙表示社區主委要求林宏謙先行墊付該行動電話價金新臺幣（下同）5,000 元等語，致林宏謙陷於錯誤，交付5,000 元予徐德芳。嗣因林宏謙向社區主委確認並無訂購行動電話一事後，始知受騙。

二、案經林宏謙訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告徐德芳就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審準備程序及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第35至39頁，本院105年度審易字第841號卷第20頁反面，本院105年度審簡上字第109號卷第60頁反面），核與證人即告訴人林宏謙於警詢及本院審理時之證述情節相符（見偵查卷第4至6頁，本院105年度審簡上字第109號卷第59 頁），並有國泰世華商業銀行南京東路分行105年7 月18日國世南京東字第1050000135號函暨附件告訴人帳號：000000000000號帳戶104年12月之交易明細及本院105年8月18日勘驗筆錄各1 份在卷可證（見本院105年度審簡上字第109 號卷第40至41頁、第51頁反面），足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及原判決撤銷理由：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第2381號判決判處有期徒刑3 月確定；復因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第1822號判決判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院以103年度上易字第401號駁回上訴而確定，上開各罪經臺灣桃園地方法院以103 年度聲字第1821號裁定定其應執行有期徒刑5月確定，於103年11月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

(二)原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，原判決漏未適用新法規定就犯罪所得部分諭知沒收，尚有未洽。被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無可取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(三)爰審酌被告不思以正當手段獲取財產利益，而以詐欺方式詐得告訴人之財物，惟念被告犯後坦承犯行，又被告於本院105年9月20日審判期日雖當庭表示願意賠償告訴人1萬5,000元，並承諾於105年9月29日請家人匯款予告訴人，惟被告屆期並未依約履行等情，有本院105年9月20日審判筆錄及本院105年9月30日公務電話紀錄各1份在卷可稽（見本院105年度審簡上字第109號卷第60頁、第74之1頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

(四)被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7 月1日施行，刑法第2條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。查本件告訴人遭詐騙之金額為5,000 元，屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人，即應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯提起公訴、吳春麗到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花