臺灣臺北地方法院106年度訴緝字第31號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴緝字第31號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳建志

選任辯護人

彭成翔律師（扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21912 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建志明知大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，非經許可依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國96年9 月底，在其位於臺北市○○區○○街00號2 樓之18居所附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿烈」之成年男子取得第二級毒品大麻1 包（淨重1.44公克）後，即非法持有之。嗣於同年10月11日17時10分許，為警持搜索票至上開居所搜索，並查獲上開大麻1 包，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

甲、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告陳建志及其選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

乙、實體部分

一、上揭事實，業據被告陳建志於警詢時、偵查中、本院準備程序時及本院審理中均坦承不諱（分見96年度偵字第21912 號卷第4 頁、第61頁；本院97年度訴字第639 號卷一第14頁反面；本院106 年度訴緝字第31號卷第40頁、第66頁），並有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及法務部調查局96年11月5 日調科壹字第09623075920 號鑑定書各1 份在卷可稽（分見96年度警聲搜字第1643號卷第93頁至第96頁；96年度偵字第21912 號卷第50頁），足證被告前開任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故持有第二級毒品，無視法律禁止規定，非但戕害自我身心，並對社會秩序產生不良影響，行為實有不該，惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，併參酌其素行、持有毒品之種類及數量、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

三、沒收部分：按刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按105年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是本件沒收部分，仍應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定，合先敘明。查扣案之大麻1 袋（淨重1.44公克），經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為含有第二級毒品大麻成分等節，此有法務部調查局96年11月5 日調科壹字第09623075920 號鑑定書1份在卷可考（見96年度偵字第21912 號卷第50頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋1 只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第3 項所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有，竟基於販賣營利之意圖，在其位於臺北市○○區○○街00號2 樓之18居所附近，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「猴子」之成年男子，販入重量1 公斤之愷他命，準備伺機轉賣予不特定人施用牟利，嗣於96年10月11日17時10分許，為警持搜索票至上開居所搜索，並查獲愷他命13包、食用K 他命吸管7 支、電子磅秤1 台及分裝袋8 只等物。因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告既經本院認定販賣第三級毒品愷他命部分，犯罪不能證明，本判決即以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為賣出毒品之行為，為其要件；且所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院99年度台上字第6007號、96年度台上字第1772號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、證人黃韻璇於偵查中之證述、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局96年11月27日刑鑑字第0960161531號鑑定書、扣案之愷他命13包、食用愷他命吸管7 支、電子磅秤1 臺及分裝袋8 只等為主要論據。訊據被告雖坦承持有第三級毒品遭警查獲之犯行不諱，惟堅決否認有何販賣之意圖，辯稱：伊持有之愷他命是真實姓名年籍不詳綽號「猴子」之成年男子以30萬之代價拿來抵債，扣案之愷他命是伊吸食後剩下來的等語（見本院106 年度訴緝字卷第17頁反面、第40頁）。經查：

㈠被告於警詢時、偵查中、本院準備程序時均供稱：伊有施用愷他命，扣案之愷他命係供自己施用的等語（分見96年度偵字第21912 號卷第3 頁、第14頁、第39頁；本院97年度訴字第639 號卷一第14頁反面），且被告於96年10月11日為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，呈現愷他命類陽性反應等節，此有基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照單（尿液檢體編號：00000000）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可參（見96年度偵字第21912 號卷第32頁、第47頁），佐以第三級毒品愷他命之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1 次大量取得毒品。是以，被告上開辯稱其係為供己施用而持有扣案愷他命，要非全屬無稽。

㈡另第三級毒品愷他命每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100 毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有3 名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管理局（業於102 年7 月間改組為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年8 月17日管檢字第0960008585號函所明示。又施用毒品成癮者，對毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上等節，亦為行政院衛生署管制藥品管理局96年1 月31日管檢字第0960001110號函所明示。是愷他命之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異。被告雖於警詢時供稱：伊一次施用愷他命約3 至4 公克等語（見96年度偵字第21912 號卷第10頁），其於本院準備程序時自承：伊一次施用愷他命約30至40公克等語（本院97年度訴字第639 號卷一第14頁反面），其前後供述每次施用毒品之數量雖有差異，然被告於96年10月11日為警查獲時所採集之尿液，其尿液檢驗呈現濃度非小之愷他命類陽性反應等節，亦有上開濫用藥物檢驗報告1 份可稽，可見被告的確可能因個人體質、使用頻率高、接觸時間長等因素，致身體產生高度耐藥性，得以施打遠大於一般用藥劑量之程度，而不致死情形，是揆以上開說明各節，可知被告所辯，尚非全然無據，是尚難僅因本件被告持有愷他命之數量多寡，即推論其必有販賣意圖。

㈢公訴人認被告為警查獲前，以其所持用之行動電話門號0000000000號之監聽譯文內容中，多次出現「K 」、「褲子」、「下半身」等意指愷他命之暗語，據以推論被告販賣第三級毒品愷他命等情。然證人黃韻璇就其中之通話內容於偵查中證稱：伊打電話問被告有沒有愷他命，但是伊後來沒有去找被告拿，伊沒有跟被告買過毒品，被告也沒有提供毒品給伊施用過等語（見96年度偵字第21912 號卷第69頁至第70頁），是依上開證人之證言，被告並無販賣毒品之犯行，倘無其他事證，實不能僅以單純持有大量毒品之行為，率行臆測或逕論被告客觀上有販賣獲利之犯行。

㈣至警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤1 臺、食用愷他命吸管7 支及夾鏈袋8 只等物，惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，且衡諸一般社會經驗及常情，此等物品亦屬施用毒品者，購入或其後施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用之物，且通常購入夾鏈袋多係1 批數個，鮮少有店家單賣零售等情，自無由此等扣案物，推論被告有販賣之主觀意圖。此外，持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，率行臆測或逕論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情好壞、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律，準此，持有毒品之數量與持有毒品者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行論斷被告單次持有大量毒品，主觀上即有營利意圖。

㈤綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，尚無足以使本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪判決之諭知。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，業於同年11月20日施行，修正後毒品危害防制條例第11條第5 項雖規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，然修正前該條並無該項之處罰規定，是被告於96年9 月雖有持有純質淨重逾20公克以上之第三級毒品犯行，然既無上開毒品危害防制條例第11條第5 項之處罰規定，依刑法第1 條罪刑法定原則，自不得以修正後之規定處罰被告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2條第2 項、第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱曉華到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。