臺灣臺北地方法院106年度訴字第156號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第156號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張 廣

選任辯護人

簡旭成律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25308 號、106 年度毒偵字第379 號、106 年度偵字第2705號），本院判決如下：

主文

事實

一、張廣明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品與第二級毒品，亦明知甲基安非他命係行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓、持有，竟各基於販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及施用第一級、第二級毒品之犯意，各於附表編號一至三之「犯罪時間」、「犯罪地點」欄所示之時間、地點，以各該「犯罪方法」欄所示之方法，為各該部分所示販賣第一級毒品海洛因予謝靜文、轉讓禁藥予林炳南及施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行。嗣於民國105 年11月23日清晨5 時30分許，經員警持拘票至址設新北市○○區○○路0 號之「○○汽車旅館」內執行拘提，當場扣得張廣所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1枚），並經張廣同意而採集其尿液送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱「海山分局」）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱「臺北地檢署」）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決所引用以下具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告張廣及其辯護人均就證據能力部分表示沒有意見（見本院卷二第56頁），本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，偵查犯罪機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容，經翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力（最高法院106 年度台上字第1163號判決意旨參照）。經查，卷附通訊監察譯文係屬犯罪偵查機關，基於本案犯罪偵查之目的，依法定程序對被告所持0000000000號行動電話執行通訊監察而蒐集取得之通訊錄音內容，並經翻譯為文字所取得之通訊內容，核屬前揭「派生證據」，且被告及其辯護人對於前揭通訊監察譯文內容之真實性均表示無意見，復經本院於審判期日依法踐行證據調查程序，自據有證據能力，得採為本件認定被告犯罪事實之證據資料。

三、本判決認定被告犯罪事實所引用之非供述證據（詳如後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均具有證據能力而得作為本件證據資料。

貳、實體部分：

一、附表編號1 （販賣第一級毒品）部分：

（一）訊據被告矢口否認有於附表編號1 所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予謝靜文之犯行，並先於警詢、偵訊時辯稱：因謝靜文藥癮發作嚴重，故我帶一包海洛因過去給謝靜文施用，謝靜文施用所剩之海洛因，我就直接帶回家，沒有向謝靜文收錢，算是無償提供給謝靜文施用云云（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第25308號卷〈下稱偵卷〉第4頁反面至5頁、第58頁反面至59頁），嗣於本院審理則改稱：謝靜文經常會在我住處施打海洛因，有把海洛因放我家，那天她毒癮發作，我就把她擺在我家的那包海洛因拿去給她，並沒有賣毒品給她，也沒有收錢云云（見本院卷一第26頁反面至27頁）。被告辯護人則為被告辯護稱：證人謝靜文於警詢、偵訊時所述，係因服用精神疾病藥物而記憶錯亂，且謝靜文於本院審理時之證述內容，與其於警詢、偵訊時之證言內容，亦多所不一而有瑕疵，其證言不足採信；另謝靜文此前即曾與被告借錢，是依證人謝靜文在卷附通訊監察譯文中所稱「錢先給你」等語，實無法證明究係為被告販賣毒品予謝靜文之對價，或係為償還被告之借款等語。

（二）惟查：

1.被告先於警詢、偵訊時供稱其並非販賣第一級毒品海洛因予謝靜文，而係無償轉讓海洛因予謝靜文，並未向謝靜文收錢云云，嗣於本院準備程序及審理時改稱：其並未向丙○○收錢，而係將謝靜文原本放置於被告家中之海洛因拿去給謝靜文施用云云，已如前述，亦即被告就本件所為，究係販賣、轉讓第一級毒品予謝靜文，或僅係單純將原即屬於謝靜文所有之毒品交還交給謝靜文，前後辯詞反覆，已不足採信。

2.另查，關於①謝靜文於105 年8 月5 日15時2 分至同日16時38分之間，以其所持0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A （指被告，下均同）：在外面。B （指謝靜文，下均同）：你有沒有辦法過來？A ：在外面。B ：你有沒有辦法過來？A ：要等我一下喔。B ：快一點，要受不了了。」；②嗣謝靜文復於同日15時33分許，以前揭同一行動電話撥打被告所持前揭同一行動電話，雙方對話內容如下：「B ：你出來了沒？A ：我現在才趕回家，才能去你那。B ：我好難過喔。A ：你等我。」；③其後，則由被告於同日16時38分許，以前揭同一行動電話撥打謝靜文之前揭同一行動電話，雙方對話內容如下：「A ：開門啊。B ：喔。A ：先打先打，這個洗好的。B ：錢先給你。」等情，此有前揭通訊監察譯文在卷（見本院卷一第50頁）可稽，復為被告所不爭執，自堪認定。

3.證人謝靜文於偵查中結證稱：「警方提示我與張廣監聽譯文，105 年8 月5 日16點38分左右，因為我當時海洛因還沒有完全戒掉，覺得有點難過，所以有打電話給張廣，叫他來救我，就是要跟他拿海洛因，當時張廣有到我西昌街住處，有先給我已摻入海洛因的香菸給我用，也有給我一包海洛因，我有給他錢，但我忘記給他多少錢了。我確定105 年8 月5 日這次有跟張廣購買海洛因，因為張廣住在安坑，我住在萬華，之前都是我到安坑找他，他沒有來過萬華拿海洛因給我，只有這次是因為我人不舒服，無法去安坑，所以才由張廣拿海洛因到我家給我，他只來過我家拿海洛因給我一次過。我與張廣通話中，張廣說『先打先打，這個洗好的』，不是指針筒，是已經把海洛因摻入香菸內了。我確定105 年8 月5 日有買到海洛因，沒有受到精神症狀影響。」等語（見偵卷第78至79頁）綦詳；復於本院審理時結證稱：「檢察官沒有強迫我做什麼陳述。我在檢察官偵訊時講的是真實的。我確實有在105 年8 月5日下午4 時38分之後聯絡被告之後，跟被告購買海洛因。」等語（見本院卷二第54頁正反面）屬實。觀諸證人謝靜文上揭證述內容，已具體、詳實敘明其於附表編號1所示之時間，向被告購買海洛因之方式、交易地點，核與上開通訊監察譯文記載謝靜文與被告之通話日期及內容吻合。參以被告在偵訊及本院準備程序時，均不否認其與謝靜文曾為前揭通話，並係因此得知謝靜文藥癮發作，而有持毒品至謝靜文住處，將該毒品交予謝靜文施用之事實（見偵卷第58頁反面至59頁、本院卷一第27頁），足見證人謝靜文前揭證述，應屬信而有徵。況被告於偵訊時，自承證人謝靜文係其乾姐等語（見偵卷第58頁反面），顯見謝靜文與被告間確存有類似姊弟之情誼，且彼此甚為熟稔，謝靜文乃敢於前揭通話中，以其「要受不了了」、「我好難過喔」，一再催促被告儘速趕抵其住處，而被告除於前揭通話中以「要等我一下喔」、「我現在才趕回家，才能去你那」等語安撫謝靜文外，復於實際抵達謝靜文住處後，立即表示「先打先打，這個洗好的」，亦即謝靜文係以其因為「毒癮發作」為由，一再催促被告提供毒品，經被告趕抵該處後，立即要謝靜文先施用毒品解癮。依此，益足認謝靜文與被告間確存有類似姊弟之熟稔情誼，衡情謝靜文顯無故意誣陷被告之動機。況證人謝靜文在偵查及本院審理時，均係經具結後作證，自無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯最輕本刑為無期徒刑以上之重罪，而故為虛偽不實證述之必要。綜上，足認證人謝靜文於偵查及本院審理時，均證稱其確有向被告購買第一級毒品海洛因之前揭證詞，確與事實相符，洵堪可採，是被告確於附表編號1所示之時、地，確有販賣第一級毒品海洛因予謝靜文1次之犯行，顯無疑義。

4.按海洛因係屬第一級毒品，價格昂貴，且無一定之公定價格，各次買賣之價格或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式，固亦有差異，然其係為圖得不法利益之目的而為非法販賣行為，則無二致。又一般民眾均普遍認知有關毒品之非法交易，向為政府查禁重罰，是衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲而遭重罰風險之理。從而，舉凡係有償之毒品交易，除有行為人確係另基於某種非圖利之本意而進行毒品交易之反證外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，以此推諉為無營利之意思而據以阻卻販賣毒品犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告交付海洛因予謝靜文後，有向謝靜文收取金錢一節，業經本院認定如前，而被告為智識正常之成年人，本身亦曾有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第9 至21頁），顯見被告對於毒品價昂，取得不易，且毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪等情，當知之甚稔，是其倘無從中賺取差價之不法利益，自無甘冒販賣毒品重罪刑典之理，是被告於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因予謝靜文時，主觀上係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖所為甚明。

5.被告辯護人雖辯稱證人謝靜文於警詢、偵訊時，係處於因服用精神疾病藥物致記憶錯亂，而為脫離現實之證述，嗣已於本院審理時，並已陳稱其並未向被告買過毒品，只有欠被告錢，在前揭警詢時，係因警察逼其供出被告，其於105 年8 月5 日當天去找被告，目的是為了還錢等語置辯。惟查，證人謝靜文於本院審理時，雖先陳稱當天找被告係為了還被告錢，被告是拿感冒藥給伊吃，當天沒有向被告購買毒品，警詢時係因其外婆過世，對其打擊太大而精神不好，當時其有感冒及服用精神疾病藥物云云。惟證人謝靜文此部分所稱其當時係「感冒及服用精神疾病藥物」等語，與被告辯護人前揭辯解不符，已見辯護人此部分所辯並無可採。又證人謝靜文陳稱當時「被告是拿感冒藥給伊吃」等語，除與被告辯護人前揭辯解不符，亦與前揭通訊監察譯文內容不符，顯亦與事實不符。再參酌前揭通訊監察譯文等事證所示，本件係由謝靜文以其因「毒癮發作」而「受不了了」、「好難過喔」為由，催促被告至其住處提供毒品解癮，並於被告趕抵謝靜文住處後，先由被告表示「先打先打，這個洗好的」，而謝靜文隨即回稱「錢先給你」。是依前揭對話經過，顯見謝靜文當時交付給被告的「錢」係被告提供前揭解癮物即「海洛因毒品」之對價款項，而非謝靜文另積欠被告之「錢」或其他「欠款」至明。是無論被告辯護人所辯謝靜文並未向被告購買毒品，而係「只有欠被告錢」、「謝靜文於105 年8 月5 日當天去找被告，目的是為了還錢」等語，或證人謝靜文此部分所稱「當天找被告係為了還被告錢、當天沒有向被告購買毒品」等語，顯均與前揭事證不符，不足採認。況證人謝靜文於本院107 年11月8 日審判期日，經交互詰問，並經本院當庭提示其於警詢及偵訊時之前揭證述內容後，業已修正或更正前揭供述而明確證稱：「檢察官沒有強迫我做什麼陳述。我在檢察官偵訊時講的是真實的。我確實有在105 年8 月5 日下午4 時38分之後聯絡被告之後，跟被告購買海洛因」等語（見本院卷二第52至55頁），益足認證人謝靜文在本院107 年11月8 日審判期日，關於其未向被告購買第一級毒品海洛因之前揭證述，顯係迴護被告之不實證述，不足採信。是再證人謝靜文於前揭偵訊時已明確結證稱：「我於警詢中說當時有服用精神疾病藥物，所以無法回憶購買多少海洛因等語，我當時只有憂鬱症，有服用安眠藥，但沒有幻覺產生那種症狀。所以我確定105年8 月5 日有買到海洛因，沒有受到精神症狀影響。」等語（見偵卷第79頁），益足認被告辯護人所稱證人謝靜文係因當時服用精神疾病藥物，以致記憶錯亂而於前揭警詢、偵訊時為與事實不符之證述等語，難以採認。

6.綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭辯詞均屬事後卸責之詞，均不足採信。被告確有於附表編號1 所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予謝靜文之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、附表編號2（轉讓禁藥予林炳南）部分：

（一）訊據被告對於此部分轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予林炳南之犯行，於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第164 頁反面），核與證人林炳南於本院審理時結證稱：「105 年11月23日上午8 時6 分，我為警查獲安非他命。那天是查到毛重2.38公克，這些安非他命是前陣子張廣遺留在我車上。當初我跟警察說我跟張廣完全沒有金錢上的交易，我們那時是相約去抓毛蟹，之後我們抓到了差不多兩斤左右的毛蟹，他說他家裡喜歡吃，當時我們在車上安非他命用一用，安非他命就是他放在我車上的，我們在我的車上一起用他拿來的安非他命，用完之後，他毛蟹拿了就走了，那時我也是這樣跟警察講，警察就講說這樣就是用兩公斤的毛蟹換取毒品，我說你要這樣講，意思也是相同，但是我們並沒有任何我跟他買的嫌疑在。」等語（見本院卷一第158 頁反面至159 頁）相符，是證人林炳南於本院審理時，經具結後之前揭證述，足以補強被告前揭任意性之自白，而足認被告之自白與事實相符，堪予認定，應依法論科。

（二）又公訴意旨雖另稱被告就此部分，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持前揭0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號二所示之時間、地點，以向林炳南收受重量約2 斤之毛蟹作為代價，販賣重量不詳之甲基安非他命予林炳南。因認被告就此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟訊據被告堅詞否認有此部分所指販賣第二級毒品甲基安非他命予林炳南之犯行。辯稱：其係與林炳南相約一起去抓毛蟹，當時其與林炳南係一起在林炳南車上吸食其帶去的安非他命安非他命，其後其並未帶走施用所剩的毒品而無償轉讓給林炳南，並非以前揭2 斤毛蟹作為代價而販賣第二級毒品甲基安非他命給林炳南等語。經查：1.證人林炳南於105 年9 月21日11時21分至同日21時53分許，以0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指林炳南，下均同）：我12點多會到新店。A （指被告，下均同）：那等你晚點來再說。B ：你晚上來找我，順便處理。A ：好。B ：衣服你知道嘛。A ：知道，我會帶。B ：那我們是約晚上喔。A ：好。A ：我等一下過去。B ：你過橋200 公尺會看到個大貨車。A ：我等一下出門。B ：好。A ：出門了。B ：我在這邊等你了。A ：好。」；嗣林炳南復於105年10月19日22時58分至同年月20日19時55分許，以前揭行動電話撥打被告前揭行動電話，雙方對話內容如下：「B：你要把我的衣服拿過來嗎？A ：現在在忙ㄟ，要晚一點。B ：不然六點半在我家那邊橋下。A ：好。A ：我晚一點再去找你。B ：好。B ：六點半可以嗎？A ：我先回安坑，回來再打給我。B ：好。B ：你跑一下青潭可以嗎？A ：好。B ：你多久會來？A ：等一下。B ：我九點要去中山北路做事。A ：喔，好。B ：你什麼時候會到？A ：八點整，我幫你拿上去那邊。B ：好，那我先回家一下。B ：我在橋下這。A ：好。」等語之事實，有前揭通訊監察譯文在卷（見本院卷一第73頁、第90頁），並為被告及證人林炳南所不爭執，固堪認定。惟觀諸前揭通訊監察譯文之被告與林炳南對話內容，僅見其等有相約見面之事實，卻未明確論及交易毒品之內容、數量或對價，或可據以推認係屬毒品交易之暗案或暗語，是關於被告與林炳南以前揭二次通話相約見面之目的為何？是否係為交易或販賣毒品？其毒品交易之內容、數量、價格、有無實際進行交易或交易成功？等情，實均難以確認，自無從據此即遽認被告與林炳南之前揭通訊對話，即係有關毒品買賣交易之聯繫電話而據為不利於被告認定之依據。

2.公訴意旨雖以林炳南在前揭通訊監察譯文所稱「衣服」，即係為毒品交易之代稱或暗語，據以指稱被告與林炳南之前揭通話即係相約交易毒品，被告係藉此販賣第二級毒品甲基安非他命予林炳南。惟查，證人林炳南於警詢時即陳稱：前揭通訊監察譯文是我與張廣的通話，譯文中的「衣服」是被告之前因「衣服」濕掉，跟我借外套等語（見偵卷第18頁）；嗣於偵訊時亦結證稱：105 年9 月21日當天我是打電話跟張廣約在我家旁邊的河邊見面，要來拿毛蟹，我之前就有跟張廣一起釣過毛蟹，當時他有跟我借一件外套，我請他帶來還我，但當天他沒有帶來，105 年10月19日至20日我與張廣約在我住處旁邊，前揭譯文中的「衣服」就是上次沒有還我的那件外套，不是毒品，所以這次我還是請他帶來等語（見偵卷第86至87頁）。是依證人甲○○於警詢、偵訊之前揭證述所示，其始終證稱前揭譯文所稱之「衣服」係被告先前向伊借用而尚未歸還的「衣服」，並非指「毒品」，核與其於本院審理時之結證內容（詳如後述）大致相符，且經相互比對結果，尚難認為證人林炳南前揭先後數次證述內容，有彼此矛盾或與事理不符之處，復與被告所辯相符。再參酌證人林炳南於本院審理時，坦認確有與被告共同施用毒品之行為，並無何避就等情，衡情應無再就前揭「衣服」究係指「真正之衣服」或「毒品」，故予曲指之理。從而，公訴意旨指稱證人林炳南在前揭通話中所稱「衣服」即係「毒品」之代稱等語，尚乏具體事證佐證，復為被告所否認，自難遽採。

3.另公訴意旨雖以證人林炳南在警詢及偵訊中之證述為據，據以指稱林炳南係於附表編號2 所示之時、地，以2 斤毛蟹作為代價，向被告購得重量不詳之甲基安非他命云云。惟查：證人林炳南於警詢、偵訊時，固曾陳稱其係以毛蟹向被告換毒品等語云云，惟嗣於本院審理時則結證稱：「當初我跟警察說我跟張廣完全沒有金錢上的交易，我們那時是相約去抓毛蟹，之後我們抓到了差不多兩斤左右的毛蟹，他說他家裡喜歡吃，當時我們在車上安非他命用一用，安非他命就是他放在我車上的，我們在我的車上一起用他拿來的安非他命，用完之後，他毛蟹拿了就走了，那時我也是這樣跟警察講，警察就講說這樣就是用兩公斤的毛蟹換取毒品，我說你要這樣講，意思也是相同，但是我們並沒有任何我跟他買的嫌疑在。‧‧‧當初警詢我完全不是這個意思，但是警察就說你就是用毛蟹去換的，我心裡認為警察這樣講也是對，因為他的毒品我有去用，換個角度就是我有用到毒品，他有吃我毛蟹。‧‧‧我跟張廣認識很久，之前抓毛蟹會送給他，他只要跟我要，我都會送給他，因為他要都是他們家人要吃的。他沒有拿錢給我或是用什麼東西交換。‧‧‧因為之前我認識他的時候，我們都知道彼此有在用，多年後又再見面時，他又問我還有沒有在用安非他命，我就說加減，但用很少，好像第二次見面還是哪次見面，他就說他身上有，問我要不要用，我就說加減用，所以就在我車上用，就是問我的這次，我們就只有一次在我車上用。‧‧‧但是我確定就是一起用完安非他命之後，他拿走我二斤的毛蟹，且這樣的場景，只發生過一次，也就是警詢時問我，我回答的那次。那天的二斤毛蟹是一起去抓的。‧‧‧我當初就是警察說的換的意思，不是購買的意思。‧‧‧我從來沒有說被告賣我毒品，只是警察說這樣算是交易。‧‧‧我們那天真的是要抓毛蟹，是之後他問我有沒有在用，他才車上拿過來的。跟我一起用的意思就是說要送給我，我剛才也講說，我們是在車上一起用一用之後，他遺留在我車上。我有一起用他的毒品。‧‧‧日期我真的是不記得了，順序就是我們在河邊先遇到，他說要跟我學釣毛蟹，後來沒幾天就是發生本案這次，他在我車上跟我一起用毒品，拿走我的毛蟹，我就理所當然認為說他遺留在我車上的算是用毛蟹換的，後來我又跟被告說希望用安非他命換毛蟹，他說再看看，結果約了之後他就沒出現了。當天我在車上用沒幾口安非他命，我也不會去衡量有多少。當天我跟張廣是一起去抓毛蟹的，我們先去抓毛蟹，之後才在我車上用安非他命。二斤毛蟹是一起抓的，他可以全部帶走是因為他說要抓回去給家人吃。」等語（見本院卷一第159 至163 頁反面）綦詳。衡諸證人林炳南於本院審理時已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責而為虛偽證言之必要，是其於本院審理之證述已堪採信。另參酌林炳南前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及緩起訴之前科，當知施用毒品有遭移送法辦之風險，然其竟仍於本院審理時坦稱其並非以毛蟹作為代價而向被告購得毒品，而係與被告共同施用被告無償提供之毒品等語，堪認林炳南於警詢及偵訊時所謂「拿毛蟹向被告換毒品」等語之陳述，恐係對於其與被告共同施用被告無償提供之毒品後，因被告嗣後拿走其等共同捕獲之毛蟹，致有前揭「拿毛蟹向被告換毒品」，或「以2斤毛蟹作為代價而向被告購買毒品」，並因詢問警員之說明或誘導，致其認為前揭「交易」即係有對價關係而屬毒品買賣之誤會。此外，本件除證人林炳南前揭於警詢、偵訊時，可能係有所誤認或遭誤導之供述外，並無其他佐證證據，足認證人林炳南此部分證述確與事實相符，且林炳南此部分警詢、偵訊時之指述，復與其於偵查中或本院審理時之前揭證述未盡相符，而依前揭通訊監察譯文所示，亦難認可作為證人林炳南前揭警詢、偵訊時所為不利於被告指述之補強證據，被告復始終堅詞否認有公訴意旨所指販賣第二級毒品予林炳南之犯行，是僅憑證人林炳南於警詢、偵訊時之前揭單一且前後未盡相符，復尚存上開疑義之供述，自不足據為被告確有於公訴意旨所指前揭時、地，以「2斤毛蟹」作為代價而販賣重量不詳之甲基安非他命予林炳南之犯行，而應認公訴意旨就此部分所示被告販賣第二級毒品之犯行，尚非無疑，依罪證有疑，利於被告之刑事證據法則，自應為有利於被告之認定。從而，被告辯稱其僅於前揭時、地，有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予林炳南之犯行，並未販賣第二級毒品予林炳南，亦未向林炳南收取前揭「2斤毛蟹」作為其等「買賣」交易第二級毒品甲基安非他命之對價等語，尚非全無可採。

4.綜上所述，公訴意旨雖認被告就此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。惟依前揭事證及說明，應認被告就此部分所為，僅應成立轉讓禁藥即毒品甲基安非他命予林炳南之犯行（詳如前述）。此外，復查無其他積極證據足以證明被告就此部分所為，確係販賣第二級毒品甲基安非他命予林炳南，自應為有利於被告之認定。是公訴人就此部分所指，並未提出積極、明確證據，足使本院形成被告確有販賣第二級毒品予林炳南之有罪心證，應認此部分尚存有合理懷疑，自無從遽以販賣第二級毒品罪責相繩，應認被告就此部分所為，僅應成立前揭轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行。

三、附表編號3 部分：如附表編號3 之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第4 頁、第58頁、本院卷一第26頁反面、第36頁反面、本院卷二第58頁），且被告為警查獲後，於105 年11月23日所採集之尿液檢體經送臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析/質譜儀法進行檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司105 年12月12日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份在卷可佐（見偵卷第48、94頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，被告此部分犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告就附表編號1 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其於販賣第一級毒品海洛因予謝靜文前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又按販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告就附表編號1 所示犯行，販售對象僅謝靜文，數量及得款尚屬輕微，是被告此部分行為，與吸毒者之間賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就被告此部分販賣第一級毒品犯行，即使論以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規範之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，而經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第000000號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。是行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又按毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品（安非他命）達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9條之規定，加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號、97年法律座談會研討結果參照）。查本件並無證據證明被告轉讓予林炳南之甲基安非他命逾10公克以上，且林炳南並非未成年人，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條規定，加重其刑之情形，是依前揭規定及說明，本件被告就附表編號2 所示之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命予林炳南前，持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告就此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。惟關於公訴意旨就此部分，指稱被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌部分，尚屬無法證明（詳如後述），並因檢察官就此部分所起訴之犯罪事實與本院就此部分所認定被告之罪責，其基本社會事實同一，並經本院於審理時當庭告知被告及其辯護人此部分可能涉犯之罪名，使被告及其辯護人有答辯或辯護之機會，已保障被告之刑事辯護或防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定，就此部分變更起訴法條。

（三）核被告就附表編號3 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告上開犯行應予分論併罰，惟被告係將海洛因與甲基安非他命一起磨成粉末後，摻入香菸內點火吸食，業經被告供承在卷（見本院卷一第26頁反面），顯係以同一行為而觸犯數罪名，應成立想像競合犯之裁判上一罪關係而從一重處斷，公訴意旨就此部分容有誤會，附此敘明。

（四）被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。

（五）被告前因施用毒品案件：㈠於95年間，經本院裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於95年8 月29日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1220號、第1898號為不起訴處分確定；㈡於100 年間，經本院以100 年度易字第613 號判決處有期徒刑5 月確定；㈢於100 年間，經本院以100 年度簡字第2992號判決處有期徒刑6 月確定，上開㈡、㈢所示各案件，嗣經本院以101 年度聲字第612 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；㈣於101 年間，經本院以101 年度審簡字第274 號判決處有期徒刑6 月確定；㈤101 年間，經本院以101 年度審簡字第228 號判決處有期徒刑6 月確定，嗣經最高法院以103年度台非字第277 號撤銷，改判處有期徒刑5 月確定；㈥於101 年間，經臺灣基隆地方法院以101 年度訴字第299號判決處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2374號判決駁回上訴確定，上開㈣至㈥所示各案件，嗣經臺灣高等法院以103年度聲字第3137號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。又前揭㈡至㈥所示各案件，經與被告另犯強盜案件所應執行之殘刑1 年2 月16日接續執行後，於103 年11月13日縮短刑期假釋出監，於104 年1 月7 日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定均不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑以下或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告為有社會經驗之成年人，且曾屢犯施用毒品罪，經判處罪刑確定並執行完畢，仍無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為牟一己之私利而販賣毒品，或任意無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，危害社會風氣，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。又被告前曾因施用毒品犯行經執行觀察、勒戒，卻未能戒除毒癮，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，且其同時施用二種不同種類之毒品，益見其戒毒意志不堅，惟念及被告就前揭施用甲基安非他命部分之犯行，所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，暨被告就附表編號2 轉讓禁藥予林炳南之犯行，其轉讓次數僅1 次，就此部分並未藉機獲利，犯罪情節較為輕微，經兼衡被告就附表編號1 所示販賣毒品之種類、次數及其就附表所示各罪之犯罪情節，及其素行前科、本件犯罪之動機、目的、所造成之損害及所獲不法利益（就販賣第一級毒品部分）、坦承附表編號

二、三所示轉讓禁藥及施用毒品之犯行，惟矢口否認附表一所示販賣第一級毒品犯行之犯後態度、生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯如附表編號一至三所示販賣第一級毒品、轉讓禁藥及施用第一級毒品之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。

五、沒收部分：

（一）扣案由被告持用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係供被告持作附表編號1 所示聯繫謝靜文，藉以販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見偵卷第58頁反面），並有前揭通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收，並因該手機已扣案，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不諭知追徵其價額。

（二）又被告就附表編號1 所示販賣第一級毒品犯行所取得之款項，固屬其犯罪所得，惟因被告否認此部分犯罪，而依證人謝靜文於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容所示，因其均陳稱已不記得向被告購買前揭毒品之具體價格，另本件亦乏其他相關事證，據以確認被告此部分販賣毒品之具體犯罪所得金額，而無從據以諭知應沒收或追徵其價額之金額。

（三）另警方查獲本案時，除前揭由被告持用之0000000000號行動電話外，亦起出另1 支行動電話，但因無證據證明該行動電話與被告本案犯罪有關，檢察官亦未於本案聲請單獨宣告沒收，爰不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李宇銘提起公訴，由檢察官蕭奕弘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。 藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。