臺灣臺北地方法院106年度訴字第215號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第215號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

王忠楠

選任辯護人

法律扶助劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23613號、106年度毒偵字第562號、106年度偵字第2451號），本院判決如下：

主文

事實

一、王忠楠前因施用毒品案件，為本院以一百零二年度簡字第一三五一號判決判處有期徒刑五月確定；刑期起算日民國一百零四年二月十六日、執行指揮書執畢日期為一百零四年七月十五日，並因接續執行他罪之拘役與羈押折抵、縮刑等，於一百零四年七月二十二日執畢出監。

二、但其又明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得非法施用，且甲基安非他命亦為管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之「禁藥」，迄今並未解除，依法不得轉讓。竟分別為下列犯行：

㈠基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，持用其母親名義申辦之門號○○○○○○○○○○號行動電話（搭配ＩＭＥZ000000000○○○○○○號手機，下稱本案手機），於一百零五年四月十六日下午十一時十八分許，撥打吳啟宏使用二九六三＊＊＊＊號市話，告知將轉讓○．四公克之甲基安非他命禁藥（王忠楠以新臺幣【下同】八百元購入，下稱本案禁藥）與吳啟宏，並要求吳啟宏幫忙買一張傳輸量一．二Ｇ，價值新臺幣一百八十元的遠傳電信股份有限公司網路儲值卡（下稱本案儲值卡）後，送到新北市○○區○○路○○號五樓（下稱王忠楠家）給伊。吳啟宏照辦後，於一百零五年四月十七日凌晨一、二時許將本案儲值卡送至王忠楠家交付，王忠楠亦轉讓本案禁藥與吳啟宏。

㈡又於一百零五年十月三日下午十一時許，在前揭王忠楠家，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式而施用。嗣於同月四日下午一時十分許，為警搜索起出王忠楠所有如附表二、三所示之第二級毒品甲基安非他命與如附表四所示吸食器二組與如附表一所示本案手機等物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。本案起訴書原記載被告王忠楠係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，但蒞庭檢察官以本案禁藥重量僅○．四公克，黑市價格僅約六百元左右，被告固然要求證人吳啟宏（下逕稱其名）買本案儲值卡與伊，但本案儲值卡價值僅一百八十元，價值並不相當，復查無被告有任何營利之意圖，故將此部分當庭更正為違反藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，依檢察一體，自屬公訴範圍，本院亦已依刑事訴訟法第九十五條規定諭知俾被告防禦，是無庸贅予論駁。

二、被告及其辯護人對於公訴人提出之證據資料，亦均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開事實坦承不諱。違反藥事法部分，核與吳啟宏證述情節大致相符（臺灣臺北地方法院檢察署一百零五年度偵字第二三六一三號卷第二一至二三、八五至八七頁參照），且有本案手機監聽譯文在卷可稽（前揭二三六一三號偵查卷第二五頁參照），又有本案手機扣案可憑。違反毒品危害防制條例部分，經將警方查獲當日所採集之被告尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈施用甲基安非他命陽性反應，此有該公司一百零五年十月十八日ＵＬ／二○一六／Ａ○一一七○○七號濫用藥物檢驗報告一紙附卷足考（同署一百零六年度毒偵字第五六二號卷第二二頁參照），該公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法為鑑定，其結果信而有徵，足為本院判斷之依據。復有附表二所示經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定認含第二級毒品甲基安非他命成分之物（前揭二三六一三號卷第一二○頁所附該院一百零五年十一月九日毒品成分鑑定書參照），與如附表四所示由塑膠瓶、塑膠管、鑽孔玻璃燈泡所組成之吸食器二組扣案為證。足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，且經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重十公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形者外。藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之法定本刑為重。查本案並無前開毒品危害防制條例所列加重情形，則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。核被告所為，係違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥之規定與違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有所轉讓之甲基安非他命之犯行，與持有預備供施用之如附表三所示第二級毒品甲基安非他命與業經施用之甲基安非他命之犯行，分別為前述轉讓、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、轉讓之情節、轉讓之數量、施用毒品後尿液代謝物濃度，犯後坦承不諱等及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

三、沒收方面：

㈠違反藥事法部分：按，被告行為後，總統以一百零四年十二月三十日總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布刑法第二條、第十一條、第三十八條、第四十條，增訂第三十八條之一至之三、第四十條之二，與刪除第三十九條、第四十條之一，並自一百零五年七月一日施行。及一百零五年六月二十二日以總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布刑法施行法第十條之三規定；同日又另以總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布第三十八條之三；亦自一百零五年七月一日施行。該等修正，其中刑法施行法第十條之三規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法第二條第二項及同法第十一條則分別修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關沒收、追徵、追繳、抵償，除一百零五年七月一日以後施行之法律另有新規定外，應一律適用刑法前揭修正後之裁判時法，合先敘明。被告用以聯絡轉讓禁藥事宜之如附表一所示本案手機，為供被告犯轉讓禁藥罪所用之物，雖係以被告母親名義申辦，但實際上為被告所有使用，此經被告供明，茲依刑法第三十八條第二項前段沒收。本案儲值卡，難認被告轉讓禁藥所得之物，不符沒收要件，故不諭知沒收。

㈡違反毒品危害防制條例部分：扣案如附表二所示之物含第二級毒品甲基安非他命成分已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。附表三所示夾鍊袋為包裝附表二所示毒品而供被告持有之物，附表四所示吸食器，為一般燈泡、塑膠瓶、塑膠管組成之物，雖非專供施用毒品所用之器具，但仍屬供被告施用、預備施用毒品所用之物，且均屬於被告，此經被告自承，爰均按刑法第三十八條第二項前段規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第二條第二項、第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項、第三十八條第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務

刑事第十二庭審判長法 官 程克琳

藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表一：扣案紅色行動電話一支。

附表二：含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體（淨重○．○七五○公克，驗餘淨重○．○七三五公克）。

附表三：包裝附表二所示毒品夾鍊袋一枚。

附表四：由玻璃球、塑膠管組成之吸食器二組。