臺灣臺北地方法院107年度簡上字第100號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第100號

上訴人

即被告

蔡克元

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國107 年3 月28日所為107 年度簡字第640 號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第637 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡克元前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年度毒聲字第808 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，蔡克元不服提起抗告，經臺灣高等法院以104 年度毒抗字第355 號裁定駁回抗告確定後，命入法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於民國105 年1 月19日執行完畢釋放出所，復因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1141號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年11月11日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106 年10月12日晚間7 時許，在新北市深坑區北深路3 段之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因蔡克元為新北市政府警察局新店分局列管之毒品調驗人口，經通知於106 年10月16日下午4 時30分許到場採尿，因送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、起訴審查：按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。查被告蔡克元前因施用毒品案件，經桃園地院以104 年度毒聲字第808 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年1 月19日執行完畢釋放出所；又施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1141號判決判處有期徒刑3 月確定；再施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第998 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告既已於初犯施用毒品罪後5 年內多次再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰，非屬初犯，亦非5 年後再犯，揆諸前揭說明，檢察官就本案（即被告於106 年10月12日施用毒品之犯行）依法提起公訴，應屬適法。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案當事人就下述傳聞供述證據方法之證據能力，於本院審判程序中同意作為證據（見本院簡上卷第45、65至69頁），於言詞辯論終結前亦未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告蔡克元於警詢及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第3 頁，本院簡上卷第45、68頁），且被告為警所採集之尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年11月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：DZ00000000000 號）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：DZ00000000000 號）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採信，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本件構成累犯：

⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1 項定有明文。次按「被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題」，為最高法院106 年度台非字第141 號、105 年度台非字第219 號、105 年度台非字第3 號判決所揭櫫；申言之，被告因犯數罪而受二以上徒刑之併罰，本係得各別獨立執行之刑，倘其中一罪（或部分之罪）所處宣告刑已執行期滿或執行完畢，被告於5 年以內再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，自不因嗣後就數罪定其應執行之刑，而影響先前其中一罪（或部分之罪）之宣告刑業已執行完畢之效力。

⒉查被告前因：①施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1141號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年11月11日易科罰金執行完畢；②酒駕犯公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第4023號判決判處有期徒刑3 月確定，甫於106 年5月5 日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是無論依前開①或②案件以觀，被告於徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件（於106 年10月12日施用第二級毒品）之有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至上開②所示酒駕犯公共危險案件，嗣固與被告所犯另案（即其犯轉讓毒品罪，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1935號判決判處有期徒刑7 月，並經最高法院以106 年度台上字第2705號判決駁回被告上訴而確定），由臺灣高等法院於107 年3 月31日以107年度聲字第1000號裁定應執行有期徒刑8 月，惟揆諸前揭說明，此合併定應執行刑之裁定，尚無礙該酒駕案件早已於106 年5 月5 日執行完畢之效力，此觀裁定附表亦載「公共危險案件已執畢」等語甚明（見本院簡上卷第73頁），自無礙被告本件仍構成累犯，附此敘明。

㈢從而，本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日，其認事用法及量刑各方面均無不當，應予維持。

三、被告提起本件上訴，無非以：原判決係以我先前酒駕案件認定累犯，但該酒駕案件與另案毒品案件嗣經臺灣高等法院以107 年度聲字第1000號裁定合併定應執行刑，目前在監尚未執行完畢，所以我認為本件是初犯，不構成累犯，且原判決量刑過重，希望改判較輕之刑，俾儘早出監扶養母親云云為理由。然按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。經查，原審考量被告除有因公共危險等經法院判處有期徒刑確定並經執行完畢，而於本案構成累犯之論罪科刑紀錄外，前已有多次施用毒品案件之前科紀錄，顯見其毫無戒毒悔改之意，自制力亦顯不佳；惟審酌被告吸毒之行為本質屬自我健康戕害行為，兼衡其於警詢時坦承犯行，及自陳國中畢業之智識程度，在大型賣場受僱賣水果、月入4 萬餘元、需扶養母親之生活狀況等一切情狀後量刑，業已斟酌刑法第57條各款所列情形並具體說明量刑之理由，亦無逾法定刑度或濫用裁量權致違背比例原則之情形，量刑尚稱允洽，於法並無違誤，被告逕以原審量刑過重、請求改判較輕之刑為由提起上訴，要屬無由。至於本件被告構成累犯之原因，業如前述（見本判決貳、二、㈡），被告空言指陳其非累犯，實有誤會。是原審就此認定核無違誤，被告所辯委難憑採。綜上，被告上訴洵無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官高怡修到庭執行職務。