臺灣高等法院105年度上訴字第1935號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1935號

上訴人

即被告

蔡克元

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1549號，中華民國105年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度少連偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年7月31日晚間9時許，在位於桃園市○○區○○街00號「亞典春天汽車旅館」203 號房內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以燒烤吸食煙霧方式施用（所犯施用毒品罪部分，業經原審以104年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒，被告不服提起抗告，經本院以104年度毒抗字第355號駁回抗告確定），復無償提供數量不詳（無證據證明轉讓數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量）之毒品甲基安非他命予在場之少女田○（86年12月生，真實姓名年籍詳卷）以相同方式施用。同日晚間11時許，2 人欲離去旅館之際，甲○○先將剩餘之甲基安非他命及玻璃球吸食器交由田○保管。嗣同日晚間11時25分許，為警實施臨檢將甲○○及田○帶回桃園市政府警察局龜山分局後，經田○供出上情並交付上揭第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.7745克）及玻璃球吸食器1只，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第14頁反面、本院卷第43至45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序暨本院審理時坦認不諱（見偵卷第6 頁、第55至56頁、原審卷第13頁反面至14頁反面、本院卷第43至46頁），核與證人田○於警詢及偵查時指證之情節相符（見偵卷第24至26頁、第51至52頁），且被告及證人田○為警查獲後，分別於同年8月1日凌晨2時5分許、同日凌晨1 時20分許，經警採集其等尿液送驗結果，被告甲○○部分呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，田○部分呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局龜山分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（甲○○及田○各乙紙）、桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第21、23、40、41頁、第64至65頁）；又扣案透明結晶1 包，經送請鑑驗結果，亦檢出含甲基安非他命成分（含袋毛重0.78克，因鑑驗取用0.0055公克，驗餘毛重0.7745克），則有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第59頁）。此外，復有桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片等件附卷（見偵卷第14頁、第27至30頁、第42至45頁），及上開第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1 只扣案為憑。足認被告前開任意性自白核與事實相符，至堪信實，本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，亦屬依藥事法第22條第1項第1款規定，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利法第70第1 項（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重規定之適用（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18 號研討結果參照）。查被告轉讓禁藥甲基安非他命予少女田○之行為時，其已為成年人，田○則尚未滿18歲，為未成年人，此有被告及少女田○之全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見偵卷第16、35頁），是被告對未成年人田○犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條第1項規定，應加重其本刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於98年11月20日修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上」。查，被告於上開時、地轉讓甲基安非他命予田○供其以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧方式施用1 次，有如前述，然卷內並無事證足認被告轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，尚無論以毒品危害防制條例第8條第6項之餘地，附此敘明。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解（最高法院104年度台上字第94 號判決參照）。查，被告前揭轉讓第二級毒品予少女田○之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序暨本院審理時坦認不諱（見偵卷第6頁、第55至56頁、原審卷第13頁反面至14頁反面、本院卷第43至46 頁），雖其於偵查時辯稱伊無償提供毒品予田○施用，並未收取代價，不是轉讓云云，惟被告於偵查中既就其上開轉讓甲基安非他命予少女田○施用之主要犯罪事實為肯定供述之意，揆之上開說明，仍應認被告於偵查中已為自白甚明。另被告於原審準備程序時坦認犯行，惟於原審審理時一度翻異前詞否認犯行，惟其於本院審理時則坦認犯行，揆諸前開裁判意旨，仍應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定所指於偵查及審判中均自白之要件，是就被告上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原審判決認被告犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑法有關沒收之規定及毒品危害防制條例第18 條、第19條分別於104年12月30日、105年6月22日修正，並均自105年7月1 日施行，原審未及適用仍依修正前規定為沒收之宣告，且就扣案玻璃球1只，誤依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，尚有未當（詳如後述）。被告上訴意旨略以：伊案發時並沒有將安非他命轉售給田小姐，伊曾向審判長訴說案發當時情況如何，並非刻意犯罪，也承認自己一時衝動，不該再度吸食毒品，再次造成錯誤，伊誠心誠意請求給予從輕量刑之機會，查明真相，伊已深深感到後悔，希刑期能判輕一點，讓伊有機會好好賺錢養家中唯一長輩媽媽，其獨自一人生活，沒有工作謀生能力，伊保證不會再犯同樣錯誤，造成家庭破碎，得不償失，令後悔不已云云。經查，被告提起上訴雖否認犯罪，惟於本院審理時已坦認犯行不諱（見本院卷第46頁），且原審判決就被告上開犯行所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當，尚難認有理由。次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，揆諸前揭說明，自非得遽指原審量刑有何不當或違法之處，被告以原審量刑過重為由提起上訴，亦非有據。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告前已有施用毒品前科，應深知毒品對人體之危害，卻無視政府嚴厲查緝毒品禁令，無償轉讓毒品甲基安非他命供未成年人施用，助長毒品泛濫，戕害未成年人身心健康，行為實屬不該，惟念其係因施用毒品時，無償提供在場之少女田○一起施用，致犯本件之罪、轉讓毒品數量非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、並未從中獲取對價等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2 項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。又刑法施行法經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2 項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；毒品危害防制條例第18條第1 項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；另同條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（參照本條之修正立法理由）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1項規定，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，本件扣案之透明結晶1 包經送請鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（含袋毛重0.78克，鑑驗取用0.0055克，驗餘毛重0.7745克），已如前述，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又包裹上開第二級毒品所用之包裝袋1 只，以現行鑑定機關鑑定毒品實務採用之任何方式，均無法與其內毒品完全析離，亦應視為毒品，併予諭知沒收銷燬之。至前述取樣鑑定之毒品部分，既因鑑定用罄而滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬。另扣案玻璃球吸食器1 只，為被告所有供其犯轉讓上開甲基安非他命予少女田○施用犯行所用之物（見偵卷第6 、55頁、原審卷第14、88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，上開物品既已扣案，自無不能沒收而有諭知追徵價額之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。