最高法院一○五年度台非字第三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○五年度台非字第三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳培志

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月十八日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一八六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第六三六二、六七六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條第1 項之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第l0款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查本件確定判決認定被告陳培志前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以80年度重訴字第1567號判決判處有期徒刑13年，並經台灣高等法院台中分院以81年度上訴字第211號判決駁回上訴確定（下稱A案），於81年4月8日入監服刑，85年2 月15日假釋出獄。被告於上開假釋期間內之85年間，復因施用毒品及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高等法院台中分院以85年度上訴字第2414號判決分別判處有期徒刑3年1月、4月，於86年1月3日確定（下稱B案）。於同年間因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以93年度訴緝字第47號判決，判處有期徒刑1年6月，並經台灣高等法院台中分院於93年8 月11日駁回上訴確定（下稱C案）。又於93 年間因傷害案件，經台灣高等法院台中分院以93年度上重訴字第27號刑事判決，判處有期徒刑5 月，於93年8月18日確定（下稱D案）。前開B至D案嗣經台灣高等法院台中分院以93年度聲字第805號刑事裁定，定應執行有期徒刑5年2 月確定，嗣經台灣高等法院台中分院以96年度聲字第1547號裁定減刑，減為應執行有期徒刑2年6 月確定，與經撤銷假釋之A案殘餘刑期8年3個月又26日接續執行，A案之刑期自88年7月8 日至96年11月2日，B至D案應執行之刑期自96年11月3日至99年5月2日，於96年5 月30日假釋付保護管束（A至D案均未執行完畢），有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。再認定本件犯罪事實略以：被告陳培志於98年7月1日晚上7時57分許、同年7月2 日中午12時39分許，先以門號0000000000號行動電話，與郭啟彰住家之04－00000000號電話聯絡後，相約在被告陳培志住處附近之台中市北屯區松竹路2段某便利商店外，各販賣新台幣1,000元之海洛因予郭啟彰，應均論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告於96年5 月30日假釋付保護管束，其於假釋之98年間因前述違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院以99年度上訴字第1866號刑事判決各處有期徒刑15 年6月、15年6月，應執行有期徒刑16年6 月，並經最高法院以100年度台上字第877號刑事判決駁回上訴，於100年2 月24日確定，後依法於100年6月29日撤銷其假釋，應執行殘餘刑期2年4月22日，有法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函1份在卷可稽，足見前開A案尚未執行完畢，不符合上揭累犯成立條件，自不能論以累犯。詎原確定判決竟失察，認被告係於受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符，此為本院最近統一之見解。經查被告陳培志前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以80年度重訴字第1567號判決判處有期徒刑13年，並經台灣高等法院台中分院以81年度上訴字第211號判決駁回上訴確定（下稱A案），於民國81年4月8日入監服刑，85年2月15日假釋出獄，執行完畢日為93年6月10日。被告於上開假釋期間內之85年間，復因施用毒品及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高等法院台中分院以85年度上訴字第2414號判決分別判處有期徒刑3年1月、4月，於86年1月3 日確定（下稱B 案）。於同年間因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以93年度訴緝字第47號判決，判處有期徒刑1年6月，並經台灣高等法院台中分院於93年8月11日駁回上訴確定（下稱C案）。

又於93年間因傷害案件，經台灣高等法院台中分院以93年度上重訴字第27號刑事判決，判處有期徒刑5月，於93年8月18日確定（下稱D案）。前開B至D案嗣經台灣高等法院台中分院以93 年度聲字第805號刑事裁定，定應執行有期徒刑5年2 月確定，嗣經台灣高等法院台中分院以96年度聲字第1547號裁定減刑，減為應執行有期徒刑2年6月確定，與經撤銷假釋之A案殘餘刑期8年3 個月又26日接續執行，A案之刑期自88年7月8日起，執行完畢日為96 年11月2日，B至D案應接續執行之刑期自96年11月3日至99年5月2日，於96年5月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束（A至D 案均未執行完畢），連同B至D案預計於98年10月22日縮刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。則原確定判決認被告於98年7月1日、同年7月2日各販賣新台幣1000元之海洛因予郭啟彰，犯本件販賣第一級毒品二罪時，A案連同B至D 案均未執行完畢，被告復因本件犯罪於100年6月29日經撤銷假釋，應執行殘餘刑期2年4月22日，有法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函1份、台灣台中地方法院檢察署103年執助鑑字第270號執行指揮書（甲）（台灣台中地方法院檢察署103年執助字第270號卷第75頁）在卷可稽，足見其所犯之A案，於其前述獲准假釋之時，尚未執行完畢，B至D案尚未開始接續執行，依首揭說明，自不能論以累犯。原確定判決失察，遽依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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