臺灣高等法院107年度上訴字第707號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第707號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

朱晁毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第393號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度毒偵字第447、620號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱晁毅於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第637 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，90年2 月22日執行完畢出所，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第40號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第150 號判決判處有期徒刑10月確定；竟分別基於施用第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號一至四所示時、地，各以附表編號一至四所示方法，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣先於106年3月29日晚間7時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0 段00巷0弄0號住處，為警持臺灣宜蘭地方法院核發之106年度聲搜字第407號搜索票搜索查獲，扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重2.81公克），及其所有供附表編號一施用甲基安非他命所用之吸食器2 組、磅秤1台；又於106年5月10日上午7時27分許，在同上住處，為警持臺灣宜蘭地方法院核發之106年度聲搜字第525號搜索票搜索查獲，扣得海洛因2 包（驗餘淨重0.72公克）、甲基安非他命2 包（驗餘毛重0.9576公克），及其所有供附表編號三施用甲基安非他命所用之玻璃球1顆、提撥器3支。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予上訴人即被告朱晁毅（下稱被告）、檢察官辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由

㈠被告於前開時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢及偵查程序中供承明確（106 年度毒偵字第447號卷第9、95頁，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第12頁，106年度毒偵字第620號卷第6、7 頁），而其尿液檢體經送驗均呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局106年4月22日警蘭偵字第1060009497號函附檢體編號對照表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表等可稽（106年度毒偵字第447號卷第99至100、102頁，106年度毒偵字第620號卷第31至32、34頁）；又被告於106年3月29日晚間7時30分許，為警查獲粉末檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重2.81公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月1日調科壹字第10623009030號鑑定書可參（106年度毒偵字第447號卷第103頁）；106年5月10日上午7時27分許，為警查獲之晶體2包，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗餘毛重0.9576公克，扣案粉末檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重0.72公克等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年5月22日鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月5日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（106年度毒偵字第620號卷第31、37頁）；而海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明確。此外，並有吸食器2組、磅秤1台、玻璃球1顆、提撥器3支扣案為憑；足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖於本案審判程序中，改稱均以混用方式，同時施用海洛因及甲基安非他命2 樣毒品云云（原審卷第66、77頁，本院卷第125 頁）。然其所辯同時施用情節，除與警詢及偵查自白以玻璃球吸食器燒烤施用甲基安非他命、摻菸吸食海洛因之施用方式不符外，所稱扣案注射針筒乃其施用毒品所用之物一節（原審卷第66頁），亦與被告自承二者混合施用之情節有異。佐以被告於原審即最初改稱混合施用之供述，時間為107年1月11日（原審卷第65頁）距本案查獲時間（106年3月29日、同年5月10日）已有10個月之久，其在本院審判程序中，復供承前期都是以分開施用方式，分別施用海洛因及甲基安非他命2 種毒品，後來才開始混用，至於本案被訴之毒品施用方式，因時日久遠，已經忘記等語（本院卷第154 頁）。因認以被告在各次施用毒品未久後，經警查獲及偵查初訊時所為施用方式之供述，始為真實可採。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，是核被告如事實欄即附表編號二、四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；編號一、三所為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋（最高法院105年度台非字第3號裁判參照）；又為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）；查被告⑴於91年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以91年度易字第592號判決判處有期徒刑3月確定；⑵91年間，因搶奪案件，經臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第467 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑶於96年間，因強盜案件，經本院以95年度上更二字第647 號判決判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以96年度台上字第4001號判決上訴駁回確定，上開⑴至⑶案所處徒刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以103 年度聲減字第4 號裁定應執行有期徒刑7年9月確定（刑期起算日期95年7 月17日，指揮書執畢日期102年8月16日，下稱甲執行案）；⑷95年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第3646號判決判處有期徒刑1 年確定；⑸95年間，因恐嚇案件，經本院以94年度上訴字第3420號判決判處有期徒刑10月確定；⑹於96年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第275號判決判處有期徒刑4月確定；⑺97年間，因竊盜案件，經本院以96年度上更一字第589 號判決判處有期徒刑2年確定，上揭⑷至⑺案所處徒刑，嗣經本院以103年度聲字第2108號裁定應執行有期徒刑2 年11月確定（刑期起算日期102年8月17日，指揮書執畢日期105 年5月6日，下稱乙執行案）；⑻95年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第77號判決判處有期徒刑1年2月、6 月，並定應執行有期徒刑1年6月確定；⑼於95年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第334號判決判處有期徒刑9月確定；⑽95年間，因恐嚇案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第102號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月確定，上開⑻至⑽案所處徒刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以97年度聲字第155 號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（刑期起算日期105年5月7日，指揮書執畢日期106年10月23日，下稱丙執行案）；前揭甲、乙、丙執行案經接續執行，於103年7月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年3月等情，有本院被告前案紀錄表可稽，茲前開接續執行之甲、乙、丙案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲、乙、丙案係分別獨立執行，被告於103年7月10日縮刑假釋出監時，上開甲案所處徒刑，業於102年8 月16日執行完畢，是依前揭最高法院判決、決議，被告乃於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟被告係分別施用一級、第二級毒品，已如前述，原審未予詳察，遽依被告原審所辯認係同時施用第一級、第二級毒品，並依想像競合規定，論以施用第一級毒品罪共二罪，即有未洽。又被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，應論以累犯，原判決疏未論以累犯，亦有未合。原判決既有前揭可議，部分並為檢察官上訴意旨指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行及施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、未婚、沒有小孩、與父親、哥哥同住，原從事水泥工、菜農，月收入2 萬多元，及犯罪後態度等一切情狀，量處附表所示之刑，並就被告所犯為得易科罰金之罪（附表編號一、三）與不得易科罰金之罪（附表編號二、四），分別定其應執行之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠扣案106年3 月29日查獲之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重2.81公克）、106年5 月10日查獲之甲基安非他命2包（合計驗餘毛重0.9576公克）、海洛因2包（合計驗餘淨重0.72 公克），為本案查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均予沒收銷燬。盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至鑑驗時採樣之海洛因、甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

㈡扣案吸食器2組、磅秤1台，玻璃球1顆、提撥器3支，均係被告所有，分別供如附表編號一、三施用第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢其餘扣案針筒計6支、殘渣袋1批，並無證據足認與本案犯行有關，且非違禁物，故不於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項、第8項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈

附錄：本摁論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。