臺灣高等法院107年度上更一字第8號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上更一字第8號

上訴人

即被告

莊瑞元

選任辯護人

林詠御律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第142號，中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度毒偵字第6440號、103年度偵字第25419號、104年度偵字第1097號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、莊瑞元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話（含SIM卡1 張，序號：000000000000000）做為販賣甲基安非他命聯繫工具，自民國103年7月10日17時25分起，與張忠男所使用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，雙方以「拿1個」暗語，達成交易第二級毒品甲基安非他命1公克之合意後，接連於同日18時12分、18時37分，相互以上開電話約定交易地點，此間於同日21時58分，雙方在電話中相約至張忠男位於新北市○○區○○路00○0號2樓住處見面，隨即在該次通話後1 小時，在張忠男上址住處樓下，由莊瑞元以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予莊瑞元，並當場交付毒品、收取價金完成交易。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局、新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告莊瑞元涉犯：㈠販賣第二級毒品罪、㈡施用第一級毒品罪、㈢持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，原審判決被告均有罪，嗣被告對原判決全部提起上訴後，於本院前審（106年度上訴字第471號）審理中陳明僅就原判決關於㈠販賣第二級毒品部分提起上訴，撤回對原判決關於㈡施用第一級毒品罪、㈢持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之上訴，有本院前審準備程序筆錄、被告所具撤回上訴狀可參（本院前審卷第117至118、126 頁），且本件未據原審檢察官上訴，是原判決㈡㈢部分已告確定；另關於㈠販賣第二級毒品部分，經本院前審改判被告無罪，檢察官不服提起上訴，由最高法院以107年度台上字第214號判決撤銷發回本院更審，是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於販賣第二級毒品部分更為審理，合先敘明。

二、證據能力

㈠按刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號判決）。證據能力與證據之證明力不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者則指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。而刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事；偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事、是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同（最高法院107年度台上字第309號判決參照）。查證人張忠男於檢察官偵訊時業依法具結以擔保其係據實陳述，有張忠男簽立結文1紙可稽（104年度偵字第1097號卷第61頁），而其應訊時意識清楚、陳述切題，無答非所問或毒癮發作異常情形，亦有原審勘驗筆錄可憑（原審訴緝卷第129 頁），即無取供違背法定程序規定而無可信任情事，自有證據能力，辯護人徒以張忠男偵訊具結之證詞與警詢、原審供述不符，指無特別可信而無證據能力，顯有誤會。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告、辯護人對於本判決下列引用之其他供述證據，於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第118至120頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。至其他未據引用作為被告有罪認定之依據，爰不另為證據能力之說明，均併敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告坦認與張忠男互以前揭門號手機聯繫並依約見面交付聯絡之物，然矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其等係為玉石相約，附件通話中所指要被告攜帶前往的物品是便當云云，故本案所應審究者，乃其對話中所為「拿一個」，是否指第二級毒品甲基安非他命。

㈡經查：

⒈上開事實，業據證人張忠男指證：「103年7月10日21時58分通話後1小時，我跟莊瑞元在我住處樓下見面，我給他2千元，他給我1 克安非他命，這是我直接向他購買，不是與他合資向別人購買，也不是免費給我的」等語綦詳（104 年度偵字第1697號卷第59頁背面）。其所指聯繫過程，亦與彼等同日下午5時25分至9時58分間之通話內容相符（詳附件），此有如附件所述之通訊監察譯文可稽（104 年度偵字第1097號卷第62頁）。

⒉附件所示通聯對話中，雖未直接提及特定毒品名稱與數量。然因毒品交易本為法所嚴禁，販毒者為防避監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，或以隱晦之暗語、代號進行聯絡，或根本免去代號、暗語之使用，僅相約見面，而未敘及交易細節，待碰面時進行交易，為實務上所常見。是以該等情形仍應綜合其對話內容與購買毒品者之陳述、案內其他證據進行判斷認定，不得僅因對話中未具體敘及毒品名稱與交易細節，逕行排除該通話事由與毒品之可能關連。經核：

①本案對話中所謂「一個」係指1 公克之甲基安非他命，除據證人張忠男指證明確外（104 年度偵字第1097號卷第59頁背面），其僅涉及形式上之計量用詞，而無物品名稱之說法，亦與一般對話用語歧異，顯屬交談者互有默契之暗語使用。此觀之彼等經張忠男致電以「拿一個」、「我在家裡」等語告知聯絡目的及其所在位置後，被告即以「好啦，我知道」答覆益明（詳附件F1-1對話譯文）。至於彼等後續通聯對話中，被告雖一度向張忠男詢問：「要跟昨天一樣的喔？」、「不然呢？」，然在未經明確答覆之情形下，仍表示「喔....我找時間過去」（詳附件F1-2對話譯文）；嗣後二人除互為確認地點及時間外，未再討論見面交付之客體名稱與數量（詳附件F1-3、F 1-4對話譯文），亦可見彼等互有迴避提及特定用語之默契存在。而被告與張忠男相識多年，其在通聯對話中稱張忠男為「哥」（詳附件F1-1對話譯文），並在104年1月28日偵訊時指張忠男為其「乾哥」（104年度偵字第1097號卷第75頁），卻在103 年12月17日警詢時，否認與張忠男認識（第11至13頁），則見其謹慎回應，心虛避責之情，因認被告辯稱對話中未涉及暗語使用，且與毒品交易無關云云，顯難遽採。

②證人張忠男雖於警詢及原審曾為不同指述，諉稱附件所為對話，係指玉石交付而非毒品云云。然：

⑴證人張忠男於103年12月10日22時12分第2次警詢（按：同日第1 次警詢僅告知禁止夜間訊問之旨），雖否認前開通聯對話與毒品交易有關，並指附件F1-1、F1-2、F1-3通話後，分別由被告至其住處樓下、土城市青雲路廟前及前開住處樓下交付玉石云云（104 年度偵字第1097號卷第25至28頁）。惟附件F1-1、F1-2、F1-3通話時間差距各僅47、25分鐘，該等間距並無張忠男所指「（F1-1）過2、3個小時，他（指被告，下同）拿玉石跟字畫到我現住地樓下找我」、「（F1-2通話）我跟他約在新北市土城區青雲路上的一間廟前，我到那間廟前跟莊瑞元拿古玉20幾塊」、「（F1-3通話）是莊瑞元拿玉跟石頭到我現住地樓下給我」之可能（104年度偵字第1097號卷第26頁背面），更見虛應不實之情。因認張忠男第2次警詢所述，顯與事理有違，不足採信。

⑵證人張忠男於原審詰問時，雖亦否認向被告購買毒品，並指附件對話是與被告聯絡拿取玉石之事（原審訴緝卷第111至128頁）。然張忠男就對話中之「拿一個」，先指稱是指「拿便當」之意（原審訴緝卷第113、121頁）；繼之又指聯絡目的是「為了放在我家的玉石」、「拿便當是順便的」（原審訴緝卷第124、125頁），前後指證已見歧異，且與前開警詢及偵查中供述不符。參以本案聯繫，是從張忠男致電被告稱「拿一個啦」開始（詳附件F1-1），此後除經被告詢問「要跟昨天一樣的喔？」、「要問昨天那個喔？」（詳附件F1-2）外，雙方未再就聯繫見面之目的有何確認，準此，更難信張忠男致電所指「拿一個」僅係「順便」拿便當之意。另關於「玉石交付」一節，證人張忠男先稱「被告就過來我家樓下，我拿玉石下去，之後他就走了」（原審訴緝卷第113頁）；復謂：附件F1-1通話是由被告拿1、20個玉、字畫2 幅，附件F1-2通話則由被告拿玉石至土城某土地公廟，且於電話中詢問是否要拿跟前一天一樣的玉石云云（原審訴緝卷第120、124頁）：旋經質以當天究竟是誰拿玉石給誰時，張忠男又稱「他要拿回去他之前給我的玉石」、「是他急著要拿回去」云云（原審訴緝卷第125 頁）。核其所指交付情形，亦有矛盾，且依被告在電話中向張忠男抱怨「我現在車子塞成這樣快翻過去，還是你過來找我？」、「車子塞成這樣，也開不動」等語（詳附件F1-2），明顯與順道帶送物品或張忠男所指被告急於取物之情況有異。遑論被告就證人張忠男於原審所為證詞，亦以其當天只與張忠男見面一次，主張張忠男之記憶不清（原審訴緝卷第128頁）。是以證人張忠男原審所為證述內容前後矛盾，破綻百出，並與事理有違，核屬迴護被告之詞，顯不足採。

③證人張忠男於經警查獲翌日（103年12月11日）2時24分即表明第2 次警詢時，否認向被告購買毒品之供述不實，附件F1-1、F1-2、F1-3通話確為向被告聯絡購買1 公克安非他命之對話，並指述毒品交易過程在卷（104 年度偵字第1097號卷第30至31頁）。嗣於偵查程序中，更以證人身分具結後指證向被告購買毒品，並清楚說明：「因擔心購買毒品也會構成犯罪，所以不敢講實話，後來才知道不會，才敢老實說」等語，此間經檢察官再三確認其所言是否屬實時，亦明確證稱：「（檢察官問：與被告莊瑞元有無恩怨糾紛？）沒有恩怨糾紛。」、「（檢察官問：是否為求今日交保而誣指被告莊瑞元有販賣毒品給你之行為？）不是。」、「（檢察官問：今日所述日後到法院審理時是否會翻供？）不會。」、「（檢察官問：現在身體有無不舒服？）沒有。」、「（檢察官問：今日所述是否出於自由意識？）是。」等情綦詳（104 年度偵字第1097號卷第59頁背面至第60頁）。再證人張忠男雖於103 年12月10日下午5時40分經警查獲施用第一、二級毒品，104 年4月22日經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第233號判決判處有期徒刑10月，本院於104年8月20日以104年度上訴字第1425 號判決駁回其上訴確定，有本院被告前案紀錄表可憑（見原審訴字卷第92至98頁）。然其並未主張該次毒品來源與被告有關，亦可排除證人為減刑恩典致與被告存在之利害衝突。再證人張忠男於93年間，即因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒，此後多次犯施用毒品罪，經判處罪刑確定執行在案；嗣於本案事實後，另犯前述施用毒品罪，足認其確具施用毒品習性並有購買毒品需求，且就毒品種類亦無誤認之虞，所指購買毒品等語，並非無稽。至於證人張忠男於原審指稱其偵查作證時，因提藥而有意識不清之狀態一節，已據原審勘驗偵查光碟，確認其問答全程意識清楚，並能切題陳述，未見異常，亦詳前述，是此部分自無礙其偵查證述之憑信，均併敘明。綜上，足認證人張忠男偵查指證與被告聯絡後，以2000元代價向被告購買1 公克甲基安非他命等語，堪信為真實。至於張忠男警詢、偵查所指僅向被告購買過一次毒品云云，固與附件對話中，被告提及「要跟『昨天』一樣喔？」、「要問『昨天』那個喔？」等語（附件F1-2）難謂一致。惟所謂「昨天」云云，未經張忠男於對話中予以肯認，且與本案事實無涉，況證人之陳述前後不符，或係記憶淡忘、或係事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。是在無礙本案事實認定與所引用證人張忠男證詞憑信之情形下，自不因證人張忠男未指證被告可能涉及其他販賣毒品犯行，遽謂其偵查指證全不可採，而推翻證人張忠男偵查所為與譯文內容相符之指證，辯護人以張忠男警詢、偵查指稱僅向被告購買過一次毒品，與附件之上述對話內容未合存有瑕疵，認其全部證詞均不可採，即無理由。

㈢綜上，被告、辯護人前揭所辯均不足採；本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定第二級毒品，不得持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋（最高法院105年度台非字第3號裁判參照）；又為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）；查被告於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第174 號判決判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1 年確定；另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴緝字第131號判決判處有期徒刑8月、8月、4月、4月，並定應執行有期徒刑1年2 月確定；前開二案所處徒刑，嗣經本院以99年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（刑期起算日99年5 月21日，指揮書執畢日101年6月20日，下稱甲執行案），併與其於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2277號判決判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，並定應執行有期徒刑2 年，上訴後由本院以99年度上訴字第3615號、最高法院以100年台上字第749號判決均駁回上訴確定（刑期起算日101年6月21日，指揮書執畢日103年6月20日，下稱乙執行案），經接續執行，於102年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月20日等情，有本院被告前案紀錄表可稽，茲前開接續執行之甲、乙執行案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲、乙案係分別獨立執行，被告於102年6月27日縮刑假釋出監時，上開甲案所處徒刑，業於101年6月21日執行完畢，是依前揭最高法院判決、決議，被告乃於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」之減輕或免除其刑規定，係指具體提供毒品來源資訊，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而破獲者而言。被告固於警詢供指其所施用及持有之毒品海洛因、甲基安非他命，均係向綽號「阿豐（風）」之男子所購買，然本案移送之警察機關及承辦檢察官均未因被告所供述之「阿豐（風）」而查獲被告毒品來源，有臺灣新北地方檢察署104年7月1日新北檢榮致103偵21047字第327141號函、台北市政府警察局萬華分局104年6月29日北市警萬分刑字第10432035800 號函、新北市政府警察局新莊分局104年7月13日新北警莊刑字第1043336749號函在卷可憑（原審訴字卷第52至65頁）。至於被告原審主張在103年8月下旬向「阿風」以15萬元購買海洛因4包及安非他命7包，「阿風」就是已經查獲之「張明華」云云（偵緝卷第136 頁），核其供述之購買時間（103年8月下旬），在本案販賣行為（103年7月10日）後，顯與本案毒品來源無涉，所指「已經查獲之張明華」亦顯非因被告之供述查獲。因認本案未因被告供出來源查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。

三、駁回上訴之理由原審以被告本案事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3 項等規定，並審酌被告販賣毒品甲基安非他命，對於社會治安及國民健康之危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年8 月；另說明刑法及毒品危害防制條例關於沒收（沒收銷燬）法律修正與適用，並以未扣案之行動電話1 支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1 張）為被告持供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得2000元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，辯護人以前詞為被告辯護稱被告並無販賣第二級毒品犯行，均無足取，業經本院指駁如前，因認被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈