臺灣臺北地方法院107年度訴字第49號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第49號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

連昱皓

選任辯護人

葛睿驎律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23594號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與少年張○霖（真實姓名、年籍資料詳卷，所涉部分另由臺灣士林地方法院少年法庭以108年度少訴字第3號判決在案）均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，甲○○亦明知愷他命係同條例所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟為下列犯行：

㈠甲○○、少年張○霖意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國106年10月11日凌晨3時57分許，以附表二編號一所示之物連結網際網路登入「微信WeChat」通訊軟體，與顏志家達成販賣摻有4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之毒品咖啡包（下稱系爭毒品咖啡包）2包、價格新臺幣（下同）1,200元之合意後，甲○○將系爭毒品咖啡包2包交予少年張○霖，再由少年張○霖於同日凌晨4時19分許，在臺北市○○區○○○路000巷00號之全家便利商店錦林店前，將系爭毒品咖啡包2包交予顏志家，顏志家則支付1,200元予少年張○霖轉交甲○○。

㈡甲○○、少年張○霖復意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於同日晚間8時55分許，以附表二編號一所示之物連結網際網路登入「微信WeChat」通訊軟體，與顏志家達成販賣系爭毒品咖啡包4包（即附表二編號二所示之物）、價格2,000元之合意後，甲○○將系爭毒品咖啡包4包交予少年張○霖，再由少年張○霖於同日晚間9時28分許，在同上址之全家便利商店錦林店前，將系爭毒品咖啡包4包交予顏志家，顏志家則支付2,000元予少年張○霖收受，惟上開交易適經警察覺，當場為警扣得現金2,000元、如附表二編號二、六、九所示之物，並於同日晚間9時40分許，經甲○○同意搜索後，在臺北市○○區○○○路000號10樓1009室內，扣得如附表二編號一、三、四、七、八所示之物。

㈢甲○○另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於上開犯罪事實一㈡為警搜索前之某不詳時間、地點，以不詳之方式，取得如附表二編號五所示之物而持有之。嗣於上開犯罪事實一㈡為警搜索時，扣得如附表二編號五所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23594號卷（下稱偵卷）第6頁至第10頁、第93頁反面至第94頁、第96頁反面至第97頁反面、本院107年度訴字第49號卷（下稱本院卷）第34頁反面、第116頁反面至第117頁、第122頁】，核與證人即少年張○霖、證人顏志家於警詢、檢察官訊問之證述時之證述相符一致（見偵卷第12頁反面至第14頁反面、第17頁至第18頁、第21頁反面、第109頁正反面、第115頁正反面），並有通訊軟體微信對話翻拍照片、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗報告、本院勘驗筆錄、搜索現場照片在卷可稽（見偵卷第38頁至第44頁、第48頁至第61頁、第123頁至第178頁、本院卷第89頁反面至第92頁），復有扣案如附表二編號一至六、九所示之物可憑。又上開扣案如附表二編號二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（驗餘淨重共7.1812公克）；扣案如附表二編號三所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，檢出4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘淨重共49.31公克、4-甲基甲基卡西酮純度驗前純質淨重共約0.5公克、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮之純度均未達1％，無法估算純質淨重）；扣案如附表二編號四所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，檢出4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（驗餘淨重共148公克、4-甲基甲基卡西酮純度驗前純質淨重共約4.46公克、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之純度未達1％，無法估算純質淨重）等情，分別有交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑鑑字第1068003935號鑑定書存卷可參（見偵卷第189頁正反面、第190頁反面至第191頁）。另扣案如附表二編號五所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，均檢出愷他命成分（驗餘淨重各35.0028公克、2.1040公克，純質淨重各25.7532公克、1.4005公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年11月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑驗書附卷可佐（見偵卷第180頁至第181頁反面），足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

二、另本案被告販賣第三級毒品犯行所餘之毒品，即附表二編號三所示之物，經鑑定另含硝甲西泮成分，惟依證人顏志家、被告所述及相關證據顯示，被告如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行之系爭毒品咖啡包2包，應與附表二編號二所示之物為相同毒品，復無其他證據顯示被告如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行之系爭毒品咖啡包另含硝甲西泮成分，依罪疑惟輕原則，應認被告如事實欄一㈠所示系爭毒品咖啡包未含硝甲西泮成分。

三、被告於本院審理時自承其販賣毒品之利潤如上開犯罪事實一㈠部分之系爭毒品咖啡包1包約賺300元左右、犯罪事實一㈡部分之系爭毒品咖啡包1包約賺200元左右等語（見本院卷第122頁），而衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒警查緝而面臨重典之危險，苟非被告有利可圖，應不至於冒險妄為，足見其前開所述可以採信，被告確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。綜上所述，本件被告各如犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行、如犯罪事實一㈢所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

四、核被告如犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；如犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告與少年張○霖就犯罪事實一㈠、㈡犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告為成年人，少年張○霖於行為時為已滿14歲、未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐，被告與少年張○霖共同實施如犯罪事實一㈠、㈡所載之犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。再被告迭於偵查及本院審理中自白本案販賣第三級毒品犯行，是就其所犯販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。至被告曾於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問時供稱其本案毒品來源為真實姓名、年籍不詳、綽號「阿哲」或「哲哥」之男子云云（見偵卷第8頁反面、第94頁反面、第96頁反面），惟其於本院審理時改稱該人係其虛構而來等語（見本院卷第122頁），本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，附此敘明。

六、再被告之辯護人雖曾於本院準備程序中請求就被告販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。查本件被告販售予顏志家之系爭毒品咖啡包數量固然不多，但販餘所查扣之毒品咖啡包甚豐，所潛在戕害他人身心健康之危險重大，助長施用毒品惡習甚鉅，衡情無宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，爰不依刑法第59條減輕其刑。

七、爰審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，使第三級毒品擴散於社會，且其持有純質淨重20公克以上之愷他命數量非少，倘若流入市面，亦對社會治安及國民健康危害甚鉅，漠視法令禁制，均值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其高中肄業之智識教育情形、自述月收入約30,000元、與母親同住之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知附表一編號三所示之刑之易科罰金折算標準，併就附表一編號一、二所示之不得易科罰金之刑定應執行之刑。

八、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號一所示之物，係被告用以聯繫本案各次販賣毒品事宜所用，據被告於本院審理中是認明確（見本院卷第72頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號一、二之主文項下，宣告沒收。

㈡未扣案如犯罪事實一㈠所示販賣毒品所得1,200元，已由少年張○霖全數交付予被告，此據被告於警詢時所供承，核與證人即少年張○霖於檢察官訊問時之證述相符（見偵卷第8頁、第109頁），且依卷內證據並無被告變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號一之主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢如犯罪事實一㈡所示販賣毒品價金2,000元，顏志家業已交付予少年張○霖，惟少年張○霖於轉交予被告前即為警查扣，據被告於警詢時所供陳，核與證人顏志家於警詢、檢察官訊問時證述相符（見偵卷第8頁、第17頁、第115頁反面），堪認被告尚未取得價金而無犯罪所得，自無從宣告沒收。

㈣按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）；又按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查：

⒈扣案如附表二編號二所示之物，係被告如犯罪事實一㈡販毒犯行當場扣得之物，且檢出第三級毒品成分，已如前述，依前揭說明，應依刑法第38條第1項之規定，於附表一編號二之主文項下，宣告沒收。

⒉扣案如附表二編號三、四所示之物，係被告販賣毒品所餘，且檢出第三級毒品成分，已如前述，揆諸前開說明，應依刑法第38條第1項之規定，於最後一次販賣毒品罪即附表一編號二之主文項下，宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號五所示之物，係被告如犯罪事實一㈢所持有之物，且檢出第三級毒品成分，亦如前述，依前揭說明，應依刑法第38條第1項之規定，於附表一編號三之主文項下，宣告沒收。

⒋另包裹如附表二編號二至五所示毒品之外包裝袋，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。

㈤至扣案如附表二編號六、九所示之物，無證據證明係被告所有；編號七、八所示之物無證據證明與本案被告販賣或持有純質淨重20公克以上第三級毒品犯行有關，亦均非違禁物，爰均不為沒收之諭知。

㈥又因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官黃惠玲到庭執行職務。