臺灣臺北地方法院107年度訴字第763號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第763號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

蔡沅翰

選任辯護人

黃勝文律師

　　　　　　張鎧銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2909號、107 年度偵字第16363 號、第16364 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為成年人，知悉四氫大麻酚為大麻主成分之一，且與甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、施用、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：

㈠乙○○於民國106 年5 月5 日前某日，經由如附表二編號11所示電腦（下稱本案電腦）於網路上結識未成年之李○凱（88年7 月生，真實姓名年籍資料詳卷），其明知李○凱為未成年人，竟各基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，以本案電腦及如附表二編號10所示手機（下稱本案手機）與李○凱聯絡，而為下列犯行：

⒈於106 年5 月5 日下午某時，在其位於新北市○○區○○路000 巷00號之住處（下稱乙○○住處）與李○凱碰面後，將甲基安非他命放置玻璃球內，供李○凱燒烤吸食所產生之煙霧，而以此方式無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予李○凱當場施用之（無證據證明轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上）。

⒉復於107 年4 月22日晚上某時，在乙○○住處與李○凱碰面後，將甲基安非他命放置玻璃球內，供李○凱燒烤吸食所產生之煙霧，而以此方式無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予李○凱當場施用之（無證據證明轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上）。

㈡乙○○於107 年5 月前某日，在乙○○住處，自真實姓名年籍不詳之成年人處無償取得如附表二編號1 所示含第二級毒品四氫大麻酚成分之乾燥菸草碎屑1 袋後而持有之。

㈢乙○○意圖營利，各基於販賣甲基安非他命之犯意而為下列犯行：

⒈以本案電腦與林昆毅相約，於107 年2 月11日凌晨某時，在乙○○住處，以新臺幣（下同）1,200 元代價，販賣重量不詳、僅足供施用1 次之甲基安非他命予林昆毅當場施用之。林昆毅當下先給付現金200 元，再於翌（12）日下午5 時38分39秒匯款1,000 元至乙○○向林宸宇借用之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）帳號000-000000000000號帳戶內。

⒉又以本案手機與甲○○相約，於107 年7 月4 日凌晨2 時許，在乙○○住處，與甲○○達成以200 元代價之合意，販賣重量不詳、僅足供施用1 次之甲基安非他命予甲○○當場施用，並約定迨甲○○離去時再支付200 元。

㈣乙○○於107 年7 月4 日凌晨2 時許，基於施用甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命放置玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈤嗣警方於107 年7 月4 日下午1 時30分許，持本院核發之搜索票至乙○○住處執行搜索，適尚未支付200 元價金之甲○○仍在場，另當場扣得如附表二所示之物，復經採集乙○○尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按施用第二級毒品為犯罪行為，故施用第二級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第2 項規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告乙○○前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第371號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向而於104 年10月29日出所，由臺北地檢檢察官以104 年度毒偵字第1668、2876號為不起訴處分後，復為本件事實欄㈣所示施用第二級毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足考（見本院卷第19頁至第20頁）。揆諸首揭要旨，被告既於5 年內再犯施用毒品案件，則檢察官就被告前開施用第二級毒品之行為提起公訴，依法自無違誤，首先敘明。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力（見本院卷第73頁），且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。

貳、實體方面

一、本院就被告如事實欄㈠、㈡與㈣所示犯罪事實部分，認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於事實欄㈠所為之犯罪事實，業經其於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺北地檢107 年度偵字第16364 號卷，下稱偵16364 卷，第28頁至32頁；臺北地檢107 年度毒偵字第2909號卷，下稱毒偵卷，第159 頁；本院卷第114 頁、第121 頁），且有證人李○凱於警詢、偵訊中證述綦詳（見臺北地檢107 年度偵字第16363 號卷，下稱偵16363 卷，第33頁至第35頁、第201 頁至第204 頁），並有被告與李○凱（SKYPE 暱稱為「Kevin Lee 」、LINE暱稱為「UK」）間之SKYPE 、LINE對話紀錄擷圖、證人李○凱犯罪嫌疑人指認表與蒐證照片指認表等附卷可稽（見偵16363 卷第51頁至第59頁、第61頁至第69頁），是被告此部分任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告於事實欄㈡所為之犯罪事實，除經被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱外（見毒偵卷第112 頁；本院卷第114 頁、第120 頁），另有本院107 年度聲搜字第000730號搜索票、文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可稽（見毒偵卷第43頁至第51頁、第58頁至第59頁）。而扣案如附表二編號1 所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀檢驗後，檢出含四氫大麻酚成分乙節，亦有如附表編號1 鑑定書欄所示鑑定書在卷足佐，則被告此部分任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈢被告於事實欄㈣所為之犯罪事實，已經被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵16364 卷第26頁；毒偵卷第114 頁；本院卷第114 頁、第120 頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊中之證述相符（見毒偵卷第32頁、第104 頁），亦有上開搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可證（見毒偵卷第43頁至第51頁、第58頁至第59頁）。又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC /MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，檢驗結果就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端公司107 年7 月20日濫用藥品檢驗報告存卷足考（見毒偵卷第141 頁、第145 頁），可認被告此部分任意性自白與事實相符，應足採信。

㈣承上，被告所為如事實欄㈠、㈡與㈣所示犯罪事實部分，其事證既屬明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

二、本院就被告如事實欄㈢所示犯罪事實部分，認定所憑之證據及理由：

㈠被告就事實欄㈢⒈所示犯罪事實，業由被告於偵訊及本院審理中坦承在案（見毒偵卷第158 頁；本院卷第114 頁、第121 頁），此與證人林昆毅於警詢、偵訊中之證述，以及證人林宸宇於警詢中之證述內容互核相當（見毒偵卷第295 頁至第298 頁、第321 頁至第323 頁；偵16364 卷第269 頁至第271 頁），復有被告與林昆毅（SKYPE 暱稱為「Caspar」）間之SKYPE 對話紀錄擷圖、中信商銀帳號000000000000號帳戶開戶資料與交易明細、聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料與交易明細及林昆毅於107 年4 月14日在ATM 前監視器錄影畫面擷圖與蒐證照片指認表等附卷可徵（見毒偵卷第85頁至第90頁；偵16363 卷第219 頁至第222 頁；偵16364 卷第315 頁至第317 頁、第309 頁、第311 頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡被告所為如事實欄㈢⒉所列與甲○○達成200 元販售重量不詳、僅足供施用1 次之甲基安非他命予甲○○當場施用之合意，且被告已供前揭甲基安非他命予甲○○，惟於警方持搜索票至乙○○住處搜索之際，甲○○尚未給付200 元之事實，除經被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第114 頁、第121 頁），核與證人甲○○於警詢及偵訊中之證述內容相同外（見毒偵卷第31頁至第35頁、第103 頁至第105 頁），另有被告與甲○○（LINE暱稱為「Henry 」）間之LINE對話紀錄擷圖在卷足參（見偵16363 卷第85頁至第89頁），以及扣案之玻璃球吸食器為憑，是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。

㈢被告所為如事實欄㈢所示行為，主觀上具有意圖營利販賣甲基安非他命之犯意甚明：

⒈按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購；又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法（最高法院107 年度台上字第4821號、第4640號判決意旨參照）。

⒉查被告於本院準備程序所供：其與林昆毅、甲○○各係約好款項，至其住處一同施用甲基安非他命等語（見本院卷第29頁），與證人林昆毅、甲○○於警詢、偵訊所言相當（見偵16364 卷第296 頁至第297 頁；毒偵卷第32頁至第33頁、第104 頁），可悉其等既係一同施用甲基安非他命，各自施用之份量當與被告購買、自行施用等份量有異。兼衡一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，若非有利可圖，要無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，而自被告與林昆毅間SKYPE 對話紀錄擷圖以觀，其等相約完畢後，被告並要求林昆毅應再多給付款項，因伊施用較兇，其等因而討論目前甲基安非他命之「行情價」一節（見毒偵卷第87頁至第89頁），且被告亦不否認與林昆毅、甲○○不熟，係聊天室認識等情（見本院卷第122 頁），則其等既無特殊私人情誼或至親關係，苟非從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情應不至於甘冒重罪風險為之，揆諸前開意旨，堪謂被告主觀上應具營利、從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明。至於被告事後是否確有獲利、獲利金額，至多祇屬論罪科刑之範疇，爰予說明。

㈣本案被告所為如事實欄㈢所示犯罪事實，應均屬販賣甲基安非他命之既遂：

⒈按販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院106 年度台上字第862 號判決意旨參照）。

⒉被告所為如事實欄㈢⒈所示行為，其客觀上既有交付甲基安非他命之行為，主觀上亦有營利之意圖，當屬販賣甲基安非他命既遂一事，要無疑義。

⒊就事實欄㈢⒉被告未收受200 元一事，辯護人雖為被告辯以：請斟酌屬販賣第二級毒品既遂罪或未遂罪乙節（見本院卷第124 頁），然觀諸被告與甲○○間LINE對話紀錄擷圖，可見甲○○於晚上10時許詢問被告是否想要伊去找被告，被告同意後，甲○○即稱伊祇剩400 元，無法分攤太多，可否僅給200 元後，被告即詢問甲○○前來方式，甲○○則於同日晚上11時48分許表示抵達一情（見偵16363 卷第85頁至第87頁），則被告於甲○○稱僅能給予200 元時，並未為任何拒絕、否認之行為，反逕告知、指引甲○○至其住處。參之證人甲○○於警詢及偵訊中所證：伊於107 年7 月3 日晚上8 時許，在網路UT聊天室取得被告LINE帳號並以LINE聊天，發現前曾與被告相約，伊知道被告會用也會有甲基安非他命，而以200 元約定自相約至乙○○住處起至離去止之期間內，均可使用甲基安非他命，故於翌（4 ）日凌晨0 時5 分許由被告接伊至乙○○住處後，其等約於2 時許起一起使用甲基安非他命並為性行為，於下午1 時30分許警方進入房間時，因平常要離開時才會給錢，故伊尚不及交付款項；伊認被告於伊稱僅能提供200 元後，僅詢問伊要如何前來等語，即係同意伊報價，且事後被告均未提及拒絕伊款項等節（見毒偵卷第32頁至第35頁、第103 頁至第105 頁），實與前開LINE對話紀錄擷圖所示相合。而被告於警詢中同供以：其與甲○○於107 年7 月4 日凌晨2 時許起使用甲基安非他命等情（見偵16364 卷第26頁），益徵甲○○抵達乙○○住處後，確經被告提供而施用甲基安非他命之事實為真。綜合上情，被告於甲○○表示祇能給予200 元後，即向甲○○告知其所在，而甲○○至乙○○住處後，被告亦給付甲基安非他命予甲○○施用，揆諸前揭意旨，堪認甲○○已與被告就給付甲基安非他命及對價一事達成合意，被告並交付甲基安非他命，當屬既遂無訛，被告前揭所辯，洵無足取。

㈤承前，被告所為事實欄㈢所示犯罪事實，事證均屬明確，被告犯行堪以認定，同應依法論科。

三、論罪科刑

㈠論罪部分

⒈事實欄㈠之犯罪事實部分：

①甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未經許可不得轉讓、持有外，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告之禁藥，倘明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦有處罰明文。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第2 項之轉讓禁藥罪，此乃法條競合關係，則依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷等情，本應優先適用藥事法第83條第2 項予以論處。然成年人轉讓甲基安非他命予未成年人之行為，因依毒品危害防制條例第9 條有加重其刑至1/2 之特別規定，其法定本刑已較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為重，自應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項規定為當。

②查被告乃80年10月10日生，於本件行為時為年滿20歲之成年人，而李○凱乃88年7 月生，於事實欄㈠⒈案發時為未滿18歲之未成年人、於事實欄㈠⒉案發時則為已滿18歲但未滿20歲之未成年人等情，有被告戶籍資料查詢結果、李○凱警詢筆錄等存卷可佐（見本院卷第21頁；偵16363 卷第33頁），是核被告就事實欄㈠⒈、⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項成年人轉讓第二級毒品予未成年人之罪。

⒉事實欄㈡之犯罪事實部分：四氫大麻酚乃大麻主成分之一，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有。是核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⒊事實欄㈢之犯罪事實部分：被告就事實欄㈢⒈、⒉所為行為，既就價金達成合意，各已交付甲基安非他命予林昆毅、甲○○當場施用，詳如上述，是無論被告有無取得款項，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪。

⒋事實欄㈣之犯罪事實部分：核被告就事實欄㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

⒌被告前開轉讓、施用與販賣甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，為轉讓、施用與販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡罪數部分被告所犯上開2 次轉讓第二級毒品予未成年人罪、1 次持有第二級毒品罪、2 次販賣第二級毒品罪與1 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈢刑之加重減輕部分

⒈加重部分：毒品危害防制條例第9 條第2 項、第8 條第2 項轉讓第二級毒品予未成年人之罪，既已屬特別規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定之適用；又被告於事實欄㈠所示轉讓甲基安非他命予李○凱之行為，其均僅係供李○凱足以當場施用之甲基安非他命，且作為助興使用等情，業經證人李○凱於偵訊中證述至明（見偵16363 卷第202 頁至第203 頁），又卷內亦無事證足認被告各次轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，要無論以毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之餘地，爰予敘明。

⒉減輕部分：被告辯稱因就本案檢察官起訴之犯罪事實全數認罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項、第59條之適用等語（見本院卷第97頁至第105 頁）。經查：

①被告於事實欄㈠、㈢所為，應僅有事實欄㈠⒈、⒉，以及㈢⒈所為行為有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用：

⑴按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。某甲販賣毒品予乙，縱於偵、審中坦承有交付毒品及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，亦難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。本此旨趣，倘被告否認販賣，而主張係合資購買、代購或轉讓云云，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談；又所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符（最高法院107 年度台上字第632 號、105 年度台上字第110 號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第9 條之本質，應與同條例第6 條至第8 條相同，亦即以罪作為加重其刑之意，是毒品危害防制條例第17條第2 項雖僅規定適用於同條例第4 條至第8 條，惟同條例第6 條至第8 條既含於減刑之範圍內，係以罪而不以刑之立法方式，則成年人轉讓毒品予未成年人，如於偵查及法院均自白犯行時，仍有上開自白減輕其刑之適用。

⑵被告於事實欄㈠⒈、⒉，以及㈢⒈所為行為，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業經本院認定如前，依前開規定，自應減輕其刑。

⑶被告就事實欄㈢⒉所為行為，被告固以其於偵查中已承認提供甲○○施用甲基安非他命之事實，認有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用為辯，惟販賣毒品之主要事實，應含有彼此達成對價之合意與毒品之交付為其要件，詳參前揭意旨即明。被告於偵查（含本院羈押、延押訊問）中，先於警詢中供稱：其與甲○○於107 年7 月4 日凌晨2 時許一起吸食甲基安非他命產生之煙霧，直至警察前來時，均未收受200 元，其亦不打算向甲○○收取，且該200 元係住宿費，不清楚甲○○所稱乃給予購買毒品之款項等語，卻旋改稱：當時甲○○並未詢問即自行把甲基安非他命拿來使用等語（見偵16364 卷第26頁至第28頁），次於偵訊中供以：甲○○在4 日凌晨至其住處，伊曾表示想一起吸食甲基安非他命，甲○○剛從地檢署出來後，向其詢問可否至其住處，其便答應，而甲○○到其住處時身上僅剩200 元，就說要給其200 元為住宿費，LINE對話紀錄擷圖上甲○○所稱「可是我身上只剩400 」、「我給你200 可嗎」、「就我沒辦法share 那麼多」等，係指住宿費，甲○○原本有400 元，200 元要搭車，僅餘200 元為住宿費等語（見毒偵卷第112 頁至第113 頁），再於本院羈押與延押訊問中改以：200 元販賣毒品價格與市價有相當落差，此係分擔住宿費，若係甲基安非他命款項不可能如此低廉，住宿費200 元乃當面告知，不清楚何以甲○○誤認為毒品款項，且其未與甲○○一起施用甲基安非他命，係甲○○發現甲基安非他命擺在電腦後即自行施用，其主觀上認與甲○○LINE對話紀錄擷圖所言，係甲○○當時沒有錢可回家等語為辯（見本院107 年度聲羈字第205 號卷第30頁至第31頁；本院107 年度偵聲字第187 號卷第22頁至第23頁），且直至最終偵訊時，仍稱：LINE對話紀錄擷圖中甲○○表示要給付之200 元，非提供伊施用甲基安非他命之代價，且200 元乃甲○○向其詢問等語（見毒偵卷第158 頁），直至107 年10月31日本案經本院繫屬後，被告方全數認罪等情（見本院卷第28頁），足謂被告於偵訊中所陳，至多僅提及107 年7 月4 日提供甲○○施用甲基安非他命之事實，衡與前開販賣毒品之主要事實未合，要無毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白減輕其刑規定之適用，洵堪認定。被告此部分所辯，非可依憑。

②被告於事實欄㈢⒉所為行為，應有刑法第59條減輕其刑之適用，其餘部分則否：

⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

⑵就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符比例原則。查被告於事實欄㈢⒉所為行為，販售數量祇足供甲○○在其住處使用，且販售之代價與其事實欄㈢⒈所為行為相較，除僅200 元外，更未實際取得即遭查獲，況被告最終業已坦認此部分犯行，並對犯罪細節著實供承不諱，確見其悔悟之意，但因不符毒品危害防制條例第17條第2 項規定而未能減輕其刑，尚有顯可憫恕之處，是本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就此部分依刑法第59條規定酌減其刑。至被告其餘如事實欄㈠⒈、⒉所示轉讓第二級毒品予未成年人之犯行，以及如事實欄㈢⒈所示販賣第二級毒品之犯行，均有前述減刑事由，於依法減刑後，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，至於其如事實欄㈡所示持有第二級毒品之犯行，以及如事實欄㈣所示施用第二級毒品之犯行，法定刑分別為2 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金，以及3 年以下有期徒刑，此部分依刑法第57條就各情狀審酌即為已足，亦難謂客觀上有何情堪憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈣科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾施用第二級毒品經觀察勒戒等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第19頁至第20頁），仍不知警惕拘束己身行為，猶萌生施用毒品之犯意而再犯，顯見其意志力甚屬薄弱，更漠視法令禁制而持有四氫大麻酚，甚轉讓、販賣甲基安非他命各2 次予他人施用，助長社會上施用甲基安非他命之不良風氣，直接戕害國民身心健康，對社會風氣、治安有相當危害，所為誠屬不該；惟慮及被告犯後終於本院審理中全數坦承犯行，非無悔意，各次轉讓、販賣甲基安非他命之數量非鉅，又毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，兼衡其罹患HIV 病毒，以及其於本院審理中自承為大學畢業之智識程度、現在家人公司上班，月薪約3 萬元（見本院卷第123 頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，就被告所為如事實欄㈠至㈣所示犯行，各量處如主文主刑部分所示之刑，就事實欄㈡、㈣所示部分諭知如易科罰金之折算標準，併就其如事實欄㈠所示不得易科罰金但得易服社會勞動部分、如事實欄㈢所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分，分別定其應執行之刑，以資警惕。

四、沒收

㈠扣案如附表二編號1 至3 所示物品，各驗出含四氫大麻酚、甲基安非他命之成分乙節，有該等鑑定書存卷足證，自屬違禁物無誤，且被告稱如附表二編號2 、3 所示之物，均為供其於事實欄㈣施用甲基安非他命時所剩且為其所有（見本院卷第70頁、第120 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；包裝該等毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之第二級毒品併沒收銷燬。另因鑑驗耗損部分，因已用罄滅失，爰不併為宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表二編號4 至6 所示物品，經以刮取殘渣、以乙醇沖洗，再以氣相層析質譜儀法檢驗後，均驗出含甲基安非他命之成分等情，有該等鑑定書附卷可參，是該等物品因沾黏第二級毒品而與之附合、無法析離，應視為查獲之第二級毒品，徵之被告已稱該等物品為其於事實欄㈣施用甲基安非他命時所用之物且為其所有（見本院卷第70頁、第120 頁），同依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

㈢扣案如附表二編號7 至9 所示物品，雖未由專業鑑定機關予以鑑定，但經被告坦言為其所有且係供事實欄㈣施用甲基安非他命時所用（見本院卷第70頁、第120 頁），則該等物品實具促使犯罪實現之特性，本院爰依刑法第38條第2 項宣告沒收之。

㈣本案手機、本案電腦均為被告所有，且係以本案電腦使用SKYPE 、UT聊天室與他人聯繫，並以本案手機使用LINE與他人聯繫，業經被告自承在卷（見本院卷第122 頁），可悉本案電腦遭被告作為如事實欄㈠及㈢⒈所示犯罪行為所用之物，本案手機則遭被告作為如事實欄㈠及㈢⒉所示犯罪行為所用之物，均屬供犯罪所用之物，為免被告持之再犯轉讓及販賣毒品罪，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又上開如附表二編號1 至11所示之物，既均遭扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不予宣告追徵其價額，末此敘明。

㈤至被告因所為事實欄㈢⒈所示犯行取得之1,200 元，為未扣案之犯罪不法所得，已與被告本身固有金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，且被告於本院稱已花用殆盡（見本院卷第71頁），足悉林昆毅給付予被告之1,200 元已不存在而無法沒收，當逕依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項、第10條第2項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，由檢察官游忠霖、林秀濤到庭執行職務。