臺灣臺北地方法院108年度訴緝字第38號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴緝字第38號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王鏡誌

選任辯護人

蔡孝謙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第70號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，其亦可預見少年乙○○（民國88年11月生，真實年籍、姓名詳卷）極有可能係12歲以上未滿18歲之少年，惟仍基於縱使少年乙○○為少年，亦不違背其本意之不確定故意，竟意圖營利，與少年乙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先於不詳時間，向真實姓名、年籍不詳之成年男子取得含氯甲基卡西酮成分之咖啡包5 包（驗前總毛重63.59 公克，下稱毒品咖啡包），隨後於106 年5 月3 日下午4 時7 分許前某時，以搭配門號0000000000號之行動電話連接網際網路登入「微信」通訊軟體之網路聊天室向不特定人兜售，待某真實年籍、姓名不詳使用「微信」通訊軟體帳號「曉& 噗」之成年人於該日下午4 時7 分許以「微信」通訊軟體與甲○○聯繫購毒事宜，雙方談妥以1 包新臺幣（下同）550 元之價格交易上開毒品咖啡包5 包，並約定至臺北市○○區○○街00號前見面交易，嗣甲○○即夥同少年乙○○一同於該日下午6 時15分許，攜帶上開毒品咖啡包前往約定交易地點，惟買家尚未抵達交易地點前，甲○○及少年乙○○即為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因而未能完成交易而未遂。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（詳見少連偵字卷第8 至14頁、第78頁反面至第82頁，本院訴緝字卷第117 頁、第122 至125 頁），核與證人即少年乙○○於警詢及本院少年法庭訊問中（詳見少連偵字卷第18至23頁，本院少調字卷第43頁反面）證述情節大致相符，復有現場照片9 張（見少連偵字卷第32頁下方照片及第33至36頁）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片11張（見少連偵字卷第37至42頁）存卷可佐，且扣案如附表編號一所示之物（驗前總毛重63.59 公克，驗前總淨重約51.69 公克，鑑驗取用1.82公克，氯甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約1.03公克），經鑑驗後檢出氯甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局106 年6 月3 日刑鑑字第1060043462號鑑定書1 份（見少連偵字卷第121 頁及反面）存卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、被告於本院審理中供稱：伊欲販售之毒品咖啡包1 包可賺取550 元之利潤等語（詳見本院訴緝字卷第125 頁），足認其確有從中牟利，況氯甲基卡西酮為第三級毒品，取得不易，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而被告與真實年籍、姓名不詳帳號「曉& 噗」之成年人並無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，更承擔於運送途中隨時可能遭查獲之風險將毒品送至交易地點之理，益證被告確實有從中牟利之意圖。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告於販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與少年乙○○就前開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告於行為時已滿20歲，為成年人，少年乙○○於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐，被告與少年乙○○共同為本件犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。

（五）按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。經查，被告前因詐欺案件，經本院以104 年度審易字第2709號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年6 月30日易科罰金執行完畢（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，惟其所犯前案與本案所犯之犯罪類型及法益種類有別、罪質互異，復衡以被告前案執行之方式等情，本院認尚難以被告上開前案，率認其有立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（六）被告客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然未能完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告有前揭加重、減輕事由，應先加後減之。

（七）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告有前揭加重、減輕事由，應先加後遞減之。

（八）再被告之辯護人雖請求就被告所為犯行，依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告所販賣之第三級毒品數量為5 包，預計販售之金額合計達2,750 元，審酌本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告所為前開犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

（九）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後終能坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、金額、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（十）沒收：

⒈扣案附表編號一所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品成分，業如前述，且為被告所為販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收）。

⒉扣案如附表編號二所示之物，為被告所有，供其聯繫本案犯行所用，業據其供陳在卷（詳見本院訴緝字卷第122 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 蔡羽玄