臺灣臺北地方法院108年度簡上字第120號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第120號

上訴人

即被告

歐仕豪

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年4月24日所為之108年度簡字第1004號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度毒偵字第664號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、歐仕豪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年12月8、9日某時，在其位於新北市○○區○○街000巷00號2樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年12月10日20時15分許，因另案施用毒品案件通緝到案，經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力

一、本件員警採尿程序合法，採尿送驗之結果應具有證據能力：

（一）被告歐仕豪雖辯稱：通緝後於警局之採尿過程有問題，我被員警以言詞恐嚇若不同意採尿，將強制留在警局一天，我才會同意採尿云云。

（二）按警方若在未取得可對行為人合法採尿之前提下，逕對不同意接受採尿之行為人實施採尿，該等採尿程序所取得之尿液，固屬刑事訴訟法第158條之4之違背法定程序取得之證據。惟按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。據此，即賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察，對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，在符合必要性、取證及時性，且有相當理由時得對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。

（三）經查：

1、本案被告係因施用毒品案件經地檢署發佈通緝後為警逮捕，則員警本於經驗判斷，合理懷疑被告有施用毒品之行為，且若非及時採尿，尿液中經代謝之毒品成分恐無法有效採證，為偵查犯罪及蒐集證據之必要，足認員警有相當理由對被告採尿作為犯罪之證據，是本件員警對被告進行採尿之蒐證程序，應已合於刑事訴訟法第205條之2規定。

2、本案中員警業已取得被告同意，並經被告簽署勘察採證同意書後，始對被告進行採尿，此據證人即本案對被告進行採尿之員警許林全，製作本案警詢筆錄之員警謝佩芸於偵查時證述明確（毒偵664卷第72-74頁），且上開證人亦證稱：被告並未向其等反應有員警向其表示，若不接受採尿，將強制留在警局一天（毒偵664卷第72-73頁），又被告於107年12月10日警詢時亦供稱「同意警方對我實施尿液採驗，勘察採證同意書為我親簽」（毒偵664卷第20-21頁），於本院審理時復未見其就上開警詢供述之任意性、真實性有所爭執。再者，倘若被告於本案確係遭員警違法採尿，則被告於同日稍晚之20時33分許至地檢署接受檢察官訊問時，亦未即時向檢察官提出遭員警違法採尿之抗辯，此業經本院調閱地檢署107年度毒偵緝字第388號偵查卷宗確認無誤（毒偵緝字卷第17頁）。由此已足認員警確係經被告之同意而採其尿液送驗，且無員警恐嚇被告若不同意採尿將強制留在警局一天之情形，故被告上揭所辯，並不足採。

二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告對於上開事實業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（毒偵664卷第64頁、本院簡上字卷第56頁、第88頁頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：G0000000）在卷可考（毒偵664卷第23-25頁），且被告之採尿結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司107年12月28日濫用藥物檢驗報告可佐（毒偵664卷第9頁），是認被告任意性自白與事實相符，堪以採信，故其施用第二級毒品犯行，應依法論科。

參、論罪及上訴駁回之理由：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第3170號判決判處有期徒刑5月，於107年3月13日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合前述累犯規定之要件，並審酌被告前述所犯與本案為同一類型之案件（罪質相同），足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效的必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，依法對被告論罪科刑，就被告上開犯行以累犯論，並參酌被告屢犯施用毒品罪，足見其戒除毒癮之意志薄弱，未能衷心悛悔，漠視法令禁制，然施用毒品僅戕害自己身心，並未直接加害他人，且犯後坦承犯行等一切情狀判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、被告上訴意旨以遭員警脅迫強制採尿云云，求為無罪之判決。惟本院依卷內證據業就被告係出於自願同意接受員警採尿，並無員警對其脅迫等節認定如前，被告執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠聲請以簡易判決處刑，檢察官李山明到庭執行職務。